并购重组|上市公司吸收合并项目中交割时点浅析

资本市场法律服务札记 2019/10/13 10:51

“交割”一词,常用于股权交易中,以交割日为界,相关交易可以明确各方在交割前、交割时、交割后的义务。但不同于一般的股权交易,在吸收合并交易中,合并企业需要承继被合并企业所有资产、负债、业务、人员、合同等权利与义务,特别是在上市公司参与的吸收合并交易中,如何准确地把握交割的概念,律师如何针对交割事项发表法律意见,本文将通过相关的规定及案例进行分析

吸收合并交易中“交割”的含义

(一)交割含义的理解

首先,交割并非一个法定或绝对的概念,在不同的运用场景中其意义也并不相同。例如我们较为熟悉的股权交割,一般即指股东权利的交接,股权交割完成,就意味着股东权利完成从出让方到受让方的转移。而对于吸收合并交易,其转移的对象则更为复杂,需要包含债务、资产、业务、人员等多个内容。

对于吸收合并交易中的“交割”,我们比较赞同田宝法在《企业并购解决之道》一书中的观点,即从基本的法理层面看,《合并协议》属于权利义务的概括转让,吸收合并交易实现基础即双方签订的《合并协议》,在《合并协议》生效条件达成后,合并企业就取得了对被合并企业的全部资产、债权债务、业务及人员相应的请求权。 被合并方需要按照《合并协议》约定的时间、地点和方式向合并企业移交相应的实体权利,合并方需要按照《合并协议》约定的时间、地点和方式进行接收, 以实现从请求权这一相对权利到实体权利的转移,而这个过程就构成了吸收合并交易的交割。在交割完成后,被合并企业将其承担的全部权利义务概括转让给合并企业,合并企业则基于上述的概括承接手续从而实现了对被合并企业的接管。

另外,从财务层面看,交割也是确认合并企业会计核算及纳税申报的重要节点,因此,《企业会计准则第20号——企业合并》也规定了“合并日”这一概念,即是指合并方实际取得对被合并方控制权的日期。而如前文所述,交割完成后,合并企业即实现对被合并企业的接管,这与《会计准则》中对于控制权的要求是相吻合的,进而也可以实现法律层面与财务层面的相互统一。

(二)交割的概念应当与有权部门登记进行区分

在吸收合并交易中,被合并企业概括转让会包含债务、资产、业务、人员等多个对象。其中,部分对象的转移需要履行相应的变更登记才能发生效力。如,《中华人民共和国物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力”,即不动产权利转移的前提是在房产或土地管理部门进行所有权人的变更登记。又如,《中华人民共和国专利法》第十条规定“专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效”,即专利权的转让需向相应行政主管登记部门申请变更登记。在吸收合并交易中要完成所有的有权部门登记,其本身也是一个较为复杂的过程,从交割本身的含义及实践操作层面,我们理解应对两者作出相应的区分。

首先,从概念上,上述有权部门登记实现的是所有权法律关系的变更,而交割更强调的是权利义务的概括转让以及合并企业对于被合并企业的接管。 对于涉及需要办理权属变更登记手续方能转移所有权的资产,应当自权属变更登记手续办理完成之日归合并企业所有,这一点并不受各方约定的交割日所影响; 但对于该等未办理形式上的权属变更登记手续的资产,从所有权权能分离的角度[1],所有人可基于自己的意志和利益将对其物的部分支配权能交由他人行使,即合并双方可以约定相关资产所涉及的各项权能自交割日起概括转移至被合并方。

其次,实践角度,一些被合并企业资产体量较大,加之可能的历史遗留原因,会导致部分资产权属变更存在一定的困难。如认为交割应等同于完成所有有权部门的变更登记,保证资产、债权债务关系及人员的劳动关系在法律上都实现了变更,则可能导致交割的时点大幅度延后或存在障碍,由于上市公司的重大资产重组交易存在监管层面的要求,这一点对于其的影响会尤甚。

根据我们对上市公司吸收合并交易案例的检索,交易各方通常会进行事前约定,确认变更登记等手续不影响吸收方承继相关资产,在约定的交割日即发生相关资产所涉及的各项权利、义务、风险及收益的转移,如《万华化学吸收合并烟台万华化工有限公司暨关联交易报告书》就披露“涉及需要办理权属变更登记手续而该等资产暂未办理形式上的权属变更登记手续的,相关资产所涉及的各项权利、义务、风险及收益均自资产交割日起概括转移至万华化学,而不论该等资产是否已实际过户登记至万华化学名下。”

二、吸收合并交易中交割日的确定

(一)确认交割日的意义

如前文所述,资产、债务、业务,人员的交割,并不代表上述资产、债权债务关系及人员的劳动关系在法律上实现了变更。那么,交易各方明确交割日的意义是什么,我们理解主要有以下两个方面:

一是,从合并基准日到签署企业合并协议,到协议生效的要件齐备,再到合并双方资产、债务、业务、人员的转移与接收,直至被合并企业注销登记,整个过程往往会跨越较长的时间段(部分项目的跨度在一年以上),因此需要对于过渡期各方的权利义务作出特别约定。

实践中,合并基准日一般即为审计基准日,这一时点被合并企业的资产负债情况较为清晰,因此通常选择合并基准日作为过渡期的起点。而在资产交割日后,被合并企业失去了独立运营能力,实际被合并企业接管,因此通常选择交割日为过渡期的终止日。综上来看,确定交割日也是明确过渡期内合并企业与被合并企业之间权利义务安排的必然要求。

二是,根据《上市公司重大资产重组管理办法》第三十二条的规定,上市公司聘请的独立财务顾问和律师事务所应当对重大资产重组的实施过程、资产过户事宜和相关后续事项的合规性及风险进行核查,发表明确的结论性意见。结合我们对市场上相关案例的检索,对于大部分上市公司吸收合并类项目,项目律师通常会针对资产过户(交割)情况发表专项法律意见。因此,确认交割日也是满足证监会对于交易进程推进以及中介机构核查的必然要求。

(二)交割日的选择

如前文述所述,交割并非一个法定概念,《公司法》等法律法规目前并没有明确规定吸收合并交易的交割时间点,因此,交割时点应以合同约定为基础。在吸收合并交易中,合并方与被合并方通常会签订《资产交割协议书》,而在《资产交割协议书》中即可明确约定交割时点,进而项目律师可按照《资产交割协议书》的约定发表相关法律意见。

由于交割时间点的选择属于协议约定事项,具体到实践中也具有较强的个案性。对于上市公司吸收合并交易来说,其较为重大的时间点包括:1.股东大会批准日,代表企业合并合同或协议已获股东大会等内部权力机构通过;2.证监会等部门批准日,代表合并事项已获得相关部门的批准;3.上市公司股份发行日,代表购买方已支付了购买价款。通过我们对近期案例的检索,各吸收合并项目对于交割日的选择通常是在证监会批准之日后,上市公司股份发行日前的某一时点,相关情况我们列式如下:

新知图谱, 并购重组|上市公司吸收合并项目中交割时点浅析

综合以上分析可知,吸收合并的资产交割日的选择并没有强制性的规定进行限制。 如何选择资产交割日,应当在资产交割日确立的基本原则的基础上,根据企业合并的具体情况进行灵活处理。 根据我们对现有案例的检索,上市公司普遍选择在证监会批准之日后,上市公司股份发行日前的某一时点作为资产交割日,这对于同类型的项目具有比较强的借鉴意义。

[1] 引自《法学大辞典》,所有权的积极权能具有相对独立性和可分离性,所有人可基于自己的意志和利益将对其物的部分支配权能交由他人行使。

(完)

声明:本微信公众号文章仅代表作者个人观点,不代表所在单位观点。

作者介绍

新知图谱, 并购重组|上市公司吸收合并项目中交割时点浅析

熊川 合伙人 律师

业务领域: 境内公开发行股票上市及企业重组、私募及对外投资、公司常年法律顾问、兼并收购、上市公司再融资、新三板挂牌

邮箱: xiongchuan@zhonglun.com

电话:86-10-59572274

新知图谱, 并购重组|上市公司吸收合并项目中交割时点浅析

岑柯靖 律师

业务领域: 境内首次公开发行股票上市、私募及对外投资、上市公司再融资、上市公司收购及重组、公司常年法律顾问、新三板挂牌

邮箱:cenkejing @zhonglun.com

▲向下滑动

团队成员

新知图谱, 并购重组|上市公司吸收合并项目中交割时点浅析

熊川 合伙人 律师

新知图谱, 并购重组|上市公司吸收合并项目中交割时点浅析

王振             律师

新知图谱, 并购重组|上市公司吸收合并项目中交割时点浅析

叶云婷          律师

新知图谱, 并购重组|上市公司吸收合并项目中交割时点浅析

周德芳         律师

新知图谱, 并购重组|上市公司吸收合并项目中交割时点浅析

岑柯靖         律师

新知图谱, 并购重组|上市公司吸收合并项目中交割时点浅析

王以璇         律师

新知图谱, 并购重组|上市公司吸收合并项目中交割时点浅析

张豪东         律师

微信公众号

新知图谱, 并购重组|上市公司吸收合并项目中交割时点浅析

资本市场法律服务札记

长按右方二维码

关注我们ˉ►

新知图谱, 并购重组|上市公司吸收合并项目中交割时点浅析

资本市场法律服务札记
+ 关注

更多新知