超详细 | 研究金融租赁公益性资产和在建工程的有关问题!

融易学租赁研究院 2019/07/14 11:18

来源:浙江大学融资租赁研究中心

作者:航天科工金融租赁有限公司战略发展部 刘见和、田嘉莉

《中国银保监会关于开展“巩固治乱象成果促进合规建设”工作的通知》(银保监发〔2019〕23号)中,对金融租赁公司提出的工作要点之一为“违规以公益性资产、在建工程、未取得所有权或所有权存在瑕疵的财产作为租赁物”。 部分地方监管机构的要求则更加严格,明确要求金融租赁公司严格租赁物准入标准,严禁以公益性资产、在建工程作为租赁物开展业务。 但均未对公益性资产和在建工程两者作进一步说明,因此本文从租赁物的性质和作用出发分别对两者进行进一步探讨和分析。

一、关于金融租赁公司的租赁物

《金融租赁公司管理办法》第四条规定“适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产,银监会另有规定的除外。”由此看出《金融租赁公司管理办法》仅是将租赁物限定为固定资产。然而固定资产仅是一个会计学概念,不是一个法律定义,《物权法》中仅将物分为动产和不动产,而未提及固定资产。

从会计角度来看,根据《会计准则第4号――固定资产》第三条的规定,“固定资产,是指同时具有下列特征的有形资产:(一)为生产商品、提供劳务、出租或经营管理而持有的;(二)使用寿命超过一个会计年度。”因此,将固定资产设定为有形物,排除了无形资产,并且规定了固定资产的用途并不是销售,而是劳动工具或生产手段,因此,凡符合上述条件的固定资产只要权属清晰、没有瑕疵、法律不予禁止或限制均可作为租赁物,与监管机构认定原则相一致。但是,根据《固定资产分类与代码》(GB/T14885-1994),固定资产的范围相对广泛,因此需要结合实际情况去分析租赁物的性质等条件。

租赁物作为融资租赁业务中的核心载体,具有两层作用:一是构建融资租赁法律关系。融资租赁是以融物的方式进行融资,没有合格的租赁物,就不能建立融资租赁法律关系,根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定,结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务,对是否构成融资租赁法律关系作出认定。

对名为融资租赁合同,但实际不构成融资租赁法律关系的,人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。”而是否构成融资租赁法律关系,应综合租赁物的性质、价值、权属等因素进行判断。二是风险缓释作用。租赁物的价值可以保障租金债权回收,起到风险缓释作用。当项目出险时,租赁公司可以收回租赁物变现以抵偿承租人未偿租金。

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二、公益性资产作为租赁物的问题分析

(一)概念界定

公益可以称之为公共利益。《辞源》有说,公共,谓公众共同也。公众一般来讲是所有人或大多数人,其相对少数人来讲。公众的划分可能基于自然资源地域,可能基于行政区域,也可能基于思想意识形态;或者从纵向角度看一定时间段内公众的诉求也会发生不同的变化;所以时空都会成为公共的划分界点。利益是指人获得物质、精神上满足的一种感觉或状态。所以公共利益是能满足大多数人物质或精神需求的状态。德国学者Leuthold在《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中提出,公益是一定地域空间中大多数人的利益,这个地域或空间就是以地区为划分。

另一位德国学者Schnur也认为,公共利益是不确定多数人的利益,这个不确定的多数受益人就是公共的内涵。所以公益具有相对性,是指大多数。公共利益在我国法律中,如《宪法》《民法通则》《合同法》《外资企业法》等均有出现,充分体现了公共利益是相对于私人利益而言的,公共利益高于私人利益。但从以上辨析可以判断,公益性资产,即具有公共利益性质的资产,也就是指与公共利益密切相关或为公共利益服务的资产。

公益性资产的概念首次出现在《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》(国发〔2010〕19号)中,“今后地方政府确需设立融资平台公司的,必须严格依照有关法律法规办理,足额注入资本金,学校、医院、公园等公益性资产不得作为资本注入融资平台公司”,仅对公益性资产进行了简单罗列,并未进行明确的概念解释。

2010年7月,《关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》[已被2016年财政部83号令宣布失效](财预〔2010〕412号)中,首次明确了公益性资产的范围,“公益性资产是指为社会公共利益服务,且依据有关法律法规规定不能或不宜变现的资产,如学校、医院、公园、广场、党政机关及经费补助事业单位办公楼等,以及市政道路、水利设施、非收费管网设施等不能带来经营性收入的基础设施等”。

2010年11月,《关于进一步规范地方政府投融资平台公司发行债券行为有关问题的通知》(发改办财金〔2010〕2881号)亦明确提出, “公益性资产是指主要为社会公共利益服务,且依据国家有关法律法规不得或不宜变现的资产,如学校、医院、公园、广场、党政机关及经费补助事业单位办公楼等,以及市政道路、水利设施、非收费管网设施等不能带来经营性收入的基础设施等” ,后续文件基本沿用了该解释口径。地方性制度中《淄博市人民政府关于加强公益性资产运营工作的意见》(淄政发[2013]35号)根据资产来源的不同,对公益资产进行了分类,总体来看与412号文一脉相承,“一是城市资产运营有限公司名下通过划转、购买、直接投资形成的具有公益性质的资产,如市体育中心、文化中心、新区水系等;二是政府投资形成的公益性资产,如城市道路、桥梁、公园、游乐园、广场、绿地、河道、湖泊等。”此外,法律层面,《物权法》第184条,“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。”

因此,公益性资产的实质主要有两点, 一是公共服务特征 二是不宜变现 。需要注意的是,判断学校、医院、公园等以公益为目的的事业单位办公楼、社会团体的资产是否具有公益性,不能从该机构是否具有营利性出发,而是应当从其所从事的事业的公益性本身出发。

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(二)有关公益性资产的限制性规定

公益性资产不能作为租赁物,早在2010年国家就对各类融资主体的有关公益性资产问题进行了限制。因此,目前监管机构对公益性资产作为租赁物的限制仅为以下政策的延伸与补充。

1.公益性资产不得作为资本注入融资平台公司。 在《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》(国发〔2010〕19号)中,就已规定“学校、医院、公园等公益性资产不得作为资本注入融资平台公司。”在财政部《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》(财预〔2017〕50号)中,再次重申“地方政府不得将公益性资产、储备土地注入融资平台公司”。

2.公益性资产不得计入企业资产申报企业债。 国家发改委和财政部联合印发的《关于进一步增强企业债券服务实体经济能力严格防范地方债务风险的通知》(发改办财金〔2018〕194号)对企业债券发行主体提出九项条件,包括:严禁将公立学校、公立医院等公益性资产及储备土地使用权计入申报企业资产。同时规定:纯公益性项目不得作为募投项目申报企业债券。

3.银行不得向退出类平台发放公益性项目贷款。 原中国银监会《关于加强2012年地方政府融资平台贷款风险监管的指导意见》(银监发〔2012〕12号)规定:各银行不得向退出类平台发放保障性住房和其他公益性项目贷款。

4.限制保险机构向融资平台的公益性项目提供保险债权计划融资。 原保监会、财政部下发的《关于加强保险资金运用管理支持防范化解地方政府债务风险的指导意见》(保监发〔2018〕6号):融资平台公司作为融资主体的……投资项目为公益性项目的,应当符合法律或国务院规定,且融资主体和担保主体不得同为融资平台公司。

(三)违规案例

案例一: 2018年,某金融租赁公司因向地方政府融资并接受担保,以公益性市政资产作为租赁物,严重违反审慎经营规则,依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十六条,被处以罚款人民币100万元。

案例二: 2019年,某金融租赁公司接受承租人无处分权的公益性资产作为售后回租业务的租赁物,严重违反审慎经营规则,依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十六条,被处以罚款人民币80万元。

(四)结论

从公益性资产的性质来看,作为租赁物无法满足其在融资租赁业务中对租金债权的担保作用,若承租人违约,出租人无法通过行使取回权的方式以实现传统租赁物的担保功能。 从政策上看,不仅监管政策已明确规定禁止将公益性资产作为租赁物,同时也出台了一系列有关公益性资产的限制性规定。因此,公益性资产不能作为租赁物这一点毋容置疑,但在实际业务操作中,我们需要准确把握公益性资产的界定问题。

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三、在建工程作为租赁物的问题分析

(一)概念界定

从会计学角度来看,在建工程的定义十分明确。在建工程的含义为正在建设尚未竣工投入使用的建设项目,包含企业固定资产的新建、改建、扩建,或技术改造、设备更新和大修理工程等尚未完工的工程。在建工程通常有“自营”和“出包”两种方式。自营在建工程指企业自行购买工程用料、自行施工并进行管理的工程;出包在建工程是指企业通过签订合同,由其它工程队或单位承包建造的工程。已经开始建设但尚未封闭式验收并投入使用的房地产,是房地产开发建设过程中的一种中间状态,也是最常见的一种在建工程。对于码头、水电站、大坝等非房地产工程,如处于正在建设、尚未竣工的状态,应同样归类为在建工程。

但我国法律对在建工程没有一个准确的定义,《物权法》第一次以法律的形式明确规定正在建造的建筑物可以抵押,从而弥补了在建工程抵押只有被司法解释以及部委规章等较低效力的规章制度进行规范的缺陷,但《物权法》并没有进一步明确什么是正在建造的建筑物。实践中,“正在建造的建筑物”按照建设工程施工惯例被称为“在建工程”。

《城市房地产管理法》第三十九条对以出让方式取得土地使用权的在建工程的转让做了规定。虽然“完成开发投资总额的百分之二十五以上”直接指向在建工程,但仍然没有对“在建工程”给予一个准确的定义。

《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定,本办法所称在建工程抵押,是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。此处的在建工程虽然没有明确定义,但因为其还需要继续建造的资金,可见其处于尚未完工的状态。

(二)适格性分析

从租赁物的性质来看,租赁物应具备两个重要特征:一是使用价值,承租人通过融资租赁交易需要直接获得租赁物的使用价值。若租赁物始终是在建工程、不满足使用功能,因此无法实现其“融物”的功能。二是变现价值。出租人需要保留租赁物的所有权以缓释承租人的违约风险。但是,当租赁物为在建工程时,由于其是否最终建成的不确定性,削弱其变现价值。

从法律层面来看,在建工程是否适合作为租赁物的结论目前尚未统一。否定观点认为,根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:人民法院应当根据合同法第237条的规定,结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务,对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同,但实际不构成融资租赁法律关系的,人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。

实践中,以在建工程作为租赁物的“融资租赁合同”一般不构成融资租赁合同关系,一是因为在建工程尚不具备法律上的所有权,故融资租赁公司作为出租人并不能实际取得项目所有权,此与租赁期间出租人享有对租赁物的所有权的特征相背离;二是在建工程并不属于实质意义上的固定资产,并非合法的融资租赁标的物。

肯定观点认为,《国际统一司法协会租赁示范法》第二条规定,未来资产也可以作为租赁物,在建工程虽然尚未建成,但并不影响其作为租赁物的融物属性,售后回租交易的特殊性仅在于出卖人与承租人系同一人,目前司法实践中所要求的在开展售后回租交易之初即要求出卖人(承租人)享有租赁物的所有权并没有法律依据,如在预付款+售后回租交易中,出卖人(承租人)以其未来购买的物或建成的不动产作为租赁物开展售后回租交易,与直租交易项下法律关系不应有实质性的差异,不应当仅以出卖人(承租人)尚未取得租赁物所有权即否定融资租赁法律关系。因此,不同类型的在建工程应根据实际情况进行分析:

1.房地产在建工程

从租赁物的特征来看,应具备使用价值和变现价值。不论房地产项目建成之后是用作销售还是自用,在房地产项目竣工之前,则未达到可使用状态,房地产在建工程并不满足租赁物的融物特征,承租人并非使用租赁物,而是以房地产项目获得融资。因此,房地产在建工程非适格租赁物。

从监管角度来看,23号文附件1里强调了房地产行业政策的五个方面,即“表内外资金直接或变相用于土地出让金融资;未严格审查房地产开发企业资质,违规向“四证”不全的房地产开发项目提供融资;个人综合消费贷款、经营性贷款、信用卡透支等资金挪用于购房;资金通过影子银行渠道违规流入房地产市场;并购贷款、经营性物业贷款等贷款管理不审慎,资金被挪用于房地产开发”。因此,房地产在建工程被监管机关列为重点审查的对象,其亦难以成为适格的租赁物。

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2.非房地产在建工程

非房地产在建工程主要为基础设施,如码头、水电站、大坝、农用设施网管、地铁等,均没有法定的权属登记机关。对于非房地产在建工程,国家已出台了一系列政策给予基础设施有力的金融支持,《国务院办公厅关于保持基础设施领域补短板力度的指导意见》(国办发〔2018〕101号)指出,优化基础设施投资,是加强我国供给侧结构性改革的重要方面。

《指导意见》提出了10项配套政策措施,其中:第三项是保障在建项目顺利实施,避免形成“半拉子”工程。坚决打好防范化解重大风险攻坚战,对确有必要、关系国计民生的在建项目,统筹采取有效措施保障合理融资需求。第五项是加大对在建项目和补短板重大项目的金融支持力度。第七项是充分调动民间投资积极性。尽快在交通、油气、电信等领域推介一批投资回报机制明确、商业潜力大的项目,引导社会力量增加学前教育、健康、养老等服务供给,积极依法合规参与扶贫、污染防治等领域基础设施建设。

非房地产在建工程严格按照会计准则要求的情况下,确定已达到预定可使用状态的在建工程,可以作为租赁物。该类工程由于其投资建设已经完成,达到了预定可使用状态,虽然没有办理转固定资产的手续,但实质上已经符合《会计准则第4号――固定资产》中固定资产的特征,只是在财务账面上未发生转变。

因此,出租人可要求承租人尽快将在建工程转为固定资产,承租人将在建工程在会计科目里转为固定资产之前,可以用承租人支付租前息的方式解决这一问题。所谓租前息,即从出租人提供资金之日起,到租赁物交付给承租人之日止的融资成本。在此期间,出租人只提供资金,不拥有在建工程的所有权,承租人仅支付租前息;在承租人将在建工程转为固定资产后,及时将所有权转移给出租人,租赁期便从此时开始计算。此种交易安排不但解决了在建工程在达到预期可使用状态前无法作为租赁物的问题,且同时保证了承租人融资的及时性。

(三)结论

目前,监管政策已明确规定禁止违规将在建工程作为租赁物,其中,房地产在建工程不能作为租赁物,非房地产在建工程若确定已达到预定可使用状态则具有可操作空间。可将放款日和起租日分开,在租赁物交付给出租人之前,承租人仅支付租前息,出租人只提供资金,从出租人获得工程完整所有权的时候才开始计算起租日。此方式不仅符合监管规定,又迎合国家大力推动我国基础设施建设与发展的政策。

参考资料

1.刘佳.对融资租赁法规中不动产租赁物范围的理解[J].中国房地产,2016(21): 43-50.

2.吴贵森.刑法上“公共”概念之辨析[J].法学评论,2013,31(01): 113-118.

3.陈新民.德国公法学基础理论[M].山东人民出版社,2001.

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