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公司诉讼36计 | 第10计:一致行动临阵倒戈,笑里藏刀强制计票

必赢公司法实务 | 专注公司股权,聚焦疑难案件;商业参考,法务伙伴。 2022/09/23 13:40

计策释义

笑里藏刀: 信而安之,阴以图之,备而后动,勿使有变。刚中柔外也。

要想方设法取信敌人,使他安定、松懈,从而失去戒备之心,而暗中则要做好消灭他的图谋;做好充分准备之后再采取行动,其间,千万不能让敌方察觉到其中的变故。这便是外表温和而暗藏杀机的计谋。

笑里藏刀的原意是指一种人品:外表和气,内心阴险,口蜜腹剑,两面三刀。此计用在军事上则是指,运用政治外交上的伪装手段,欺骗麻痹对方,来掩盖己方的军事行动,以寻求有利时机而显露杀机,进行发难。商业上往往表现为“外示柔和、内藏杀机”的计策,表面上笑口常开,背地里磨刀霍霍。

“笑”的方式多种多样,比如在公司治理实践中,意欲实现控制权的股东可能选择与公司其他股东签订“一致行动协议”以归集表决权。而一些中小股东为了实现一定的目的,也非常愿意加入“一致行动协议”,看起来喜笑颜开、一团和气。

但利益冲突之下,却难免协议一方“临阵倒戈”,并不履行“一致行动协议”,执意选择擅自行动,图穷匕见。尤其是在涉及公司增减资、合并、分立、解散、清算及并购等重大事项上,如果违约方违反一致行动协议,或将导致一方股东失去或减弱了对公司的控制权,造成难以估量的损失。因此,有必要看透本质、谨慎谋划。

裁判摘要

表决权拘束协议或“一致行动协议”,其是股东之间或者股东与其他第三人之间约定表决权行使的契约。该等协议不违反法律法规的禁止性规定,并经公司董事会决议通过,未损害公司及其他股东的合法权益,内容应为合法有效。股东在股东会表决时违反一致行动协议的约定的,股东会可直接根据一致行动协议的安排计票。

案例索引

案例名称: 张国庆等与江西华电电力有限责任公司公司决议撤销纠纷案

案号: (2017)赣民申367号

法院: 江西省高级人民法院

原告: 张国庆、周正康

被告: 江西华电电力有限责任公司(以下简称华电公司)

基本案情

原告张国庆持有华电公司21.3889%股权,为华电公司第二大股东。

2009年12月29日,以华电公司及其第一大股东、法定代表人胡达为甲方,以张国庆为乙方,双方签订《股份认购协议》与《期权授予协议》,约定“在华电公司公司股份上市交易前,张国庆承诺所持之华电公司股份的投票与胡达保持一致”。上述协议约定的事项经华电公司董事会上商议后形成董事会决议。

2015年8月20日,华电公司董事会召集并主持2015年度第四次股东大会,对公司进行增资扩股的议案等事项进行表决。虽然胡达对各项议案均投同意票。张国庆对各项议案均投反对票,但是华电公司将张国庆所投反对票统计为同意票,故以同意占78.1595%股权比例,反对占16.1113%股权比例,形成华电股东会股字(2015)第6号股东会决议,通过增资扩股等各项议案。

张国庆认为该股东会决议的形成仅获得股权表决权56.7706%的同意票,违反《中华人民共和国公司法》对股东大会该类议案须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过之强制性规定,故诉至法院要求撤销该决议。

华电公司股份至本案起诉尚未上市交易。

审理意见

争议焦点:本案诉争的股东会决议是否因未达到法定表决权而应被撤销?

法院认为,《期权授予协议》第二条第二款“在华电公司股份上市交易前,张国庆承诺所持之华电公司股份的投票与胡达保持一致”之约定,使张国庆的表决权附上协议双方约定的条件,此类在理论上被称为表决权拘束协议或“一致行动协议”,其是股东之间或者股东与其他第三人之间约定表决权行使的契约。

从期权授予协议、股份认购协议的签订情况来看,两份协议中张国庆均自愿承诺和保证在华电公司股份上市之前,张国庆所持股份之投票与大股东胡达保持一致。该条款的目的是确保双方行动的合意性,其重复出现在两份协议中,恰恰体现了上述条款系双方平等、自愿协商后作出的安排。作为完全民事行为能力人,双方均应能预料该条款生效后所产生的后果。两份协议上均有张国庆、胡达本人的签字确认和华电公司的盖章确认,且上述条款并不违反法律法规的禁止性规定,并经董事会决议通过,未损害公司及其他股东的合法权益,内容应为合法有效。

张国庆提出胡达不是两份协议当事人、一致行动人条款仅存在于上市公司、只有股东个人之间才能协商对股东权进行限制的理由均无事实和法律依据,且有违诚实信用原则,不予支持。张国庆提出股权授予协议未实际履行,因该协议并未约定张国庆所持股份之投票与大股东胡达保持一致须以股权授予协议的履行为条件,故该主张无合同依据,亦不予支持。

因两份协议已明确了张国庆与胡达行动的合意性,在胡达对2015年8月20日股东大会的各项议案均投同意票情况下,张国庆投反对票系对其自身作出的承诺的违反,华电公司股东大会将张国庆所投反对票统计为同意票符合当时约定。对张国庆提出即便两份协议有效,也只能追究张国庆违约责任,而不能强行将其反对票统计为赞成票的上诉理由不予支持。

因股东会决议的形成获得了股权表决权的78.1595%的支持,符合公司章程约定和法律规定,故张国庆要求撤销华电公司股东大会2015年8月20日作出的华电股东会股字(2015)第6号股东会决议的诉讼请求无事实、法律依据,三级法院均未支持其主张,故法院判决驳回起诉。

实务解读

本案例涉及股东之间签署了“一致行动人协议”后,某一签署方违反了协议的约定,在公司股东会表决程序中,没有与其他签署方保持一致行动,由此形成的股东会决议是否有效问题。本案中,一致行动决议为股东间签订的协议,该协议经过了公司董事会决议,在公司内部具有公示效力,故法院认为公司在统计股东会决议票数时可以按照一致行动协议进行统计。

在股权较为分散的公司中,持股较多但非控股股东为取得、保持对股东会的控制力,常常采用的策略就是归集表决权,使持有较少股权的股东拥有更高比例的表决权,从而能够获得更大的公司决策影响力。表决权归集的一种常见形式即由多个持股比例较高的股东签署“一致行动协议”,即学理上所称“表决权拘束协议(Voting Agreement, Vote-pooling Agreement)”,约定在公司股东会决议事项行使表决权时,应以某一方的意见为准,或者将股东表决权委托给特定一方行使,以扩大、巩固该方股东在公司决策中的表决权。

一致行动协议作为争夺公司控制权的一种快捷简单的方式,不仅仅出现在上市公司并购等活动中,在非公众公司的公司治理中也被广泛应用。但是在公司治理实践中,由于缺乏法律明文指引,“一致行动协议”在非公众公司中的运用引发了诸多争议,殊值探讨。以下将围绕一致行动协议进行解读。

一、一致行动协议的签署方转让股权是否构成违约

根据合同的相对性,如无特别约定的情况下,一致行动协议的签署方转让股权后,则该股东所持表决权在转让后不必然继续受到一致行动协议的约束,由此可能导致表决权归集的失败,但是股权转让方可能承担违约责任,但双方应对此予以明确约定。

【关联案例】

周亚彪、万建峰合同纠纷案,江苏省常州市中级人民法院(2022)苏04民终1096号判决书

该案中,周亚彪(持股42.85%)与万建峰(持股9.05%)签订一致行动协议,但万建峰在未告知周亚彪的情况下,秘密地将其名下的5%股权转让给了第三人丁洲。在公司股东会就选举公司执行董事(法定代表人)事项进行表决时,周亚彪与万建峰就上述事项投了反对票,但股权占比46.9%,导致形成股东会决议通过。周亚彪故主张万建峰应当承担违约责任。

法院认为, 从2019年7月15日周亚彪与万建峰签订的协议内容来看,可以确认该协议系周亚彪作为对日月公司享有股权比例最高但尚未超过50%的股东,为确保其对日月公司执行董事人选的决策权,而联合万建峰成为其一致行动人,同时允诺万建峰一定的职位和劳动报酬待遇作为回报的约定。虽然周亚彪签订协议的目的实现需以其可控制的股东表决权超过50%比例为前提,但双方并未因此在协议中对万建峰的股权转让限制进行约定。且周亚彪还可通过再与日月公司其他股东签订一致行动协议,来增强其决策权的实现可能性,故也不能将万建峰的股权转让受限直接认定为其在本案协议中应承担的附随义务。据此,万建峰之后向丁洲转让其名下5%股权的行为,并未构成对案涉协议的违反,周亚彪无权要求万建峰承担协议约定的违约责任。

二、一致行动协议的签署方未被通知参加股东会是否属于股东会程序瑕疵

一致行动协议的实质为股东表决权的同向行使,并不意味剥夺一致行动签署方参加股东会实际行使知情权、表决权的股东权利,也不代表一致行动协议的另一方当然取得了替代该方参会及投票表决的权利。因此未通知一致行动协议的签署方径直召开股东会,不属于股东会召集程序的轻微瑕疵,由此形成的股东会决议可被撤销。

【关联案例】

北京中文娱乐有限责任公司等与郑惠文等公司决议效力确认纠纷案,北京市第三中级人民法院(2019)京03民终10855号判决书

该案中,汉唐公司股东郑惠文、东方公司与中艺公司为行动一致人,汉唐公司召开股东会,中艺公司实际参加,但汉唐公司未通知郑惠文,且伪造“郑惠文”签名签署该次股东会决议。

汉唐公司认为,根据公司章程规定郑惠文与中艺公司为一致行动人,故其是否参会并不会对涉案股东会决议产生实质影响。对此抗辩理由, 法院认为 ,根据《中华人民共和国公司法》第三十六条的规定,股东会是公司的权力机构,由全体股东组成,股东参加股东会会议是股东权利的重要体现。本案中,公司章程虽规定郑惠文与中艺公司为一致行动人,但亦规定所谓一致,是指郑惠文在股东会、董事会表决时遵照中艺公司或者中艺公司委任董事的表决意见。因此,公司章程关于一致行动人的规定并未否认郑惠文作为股东参加会议的基本权利,故在汉唐公司未举证证明已通知郑惠文参会的情况下,通过伪造签名作出涉案股东会决议,既不符合法律规定,亦违反公司管理秩序。

实务建议

在公司治理实践中,为保持、强化对公司的控制权,公司股东可能通过签署一致行动协议约定同向行使其表决权。但“股东向背”不可预计,协议一方违反其承诺,导致另一方失去控制权,造成的损失不能也无法仅仅以违约责任予以弥补。因此,为真正强化一致行动协议在公司控制权争夺中的效力,建议签署方:

一、内不欺己:在一致行动协议中明确约定,增强对内效力

作为股东间协议,各方签署一致行动协议前,应根据自身情况慎重协商决定一致行动协议的具体内容。

为增强一致行动协议对内约束力,首先,在表决权行使机制上,建议协议明确约定对于待表决议案,应当事先在一致行动人内部进行充分的沟通和交流,以求达成一致意见。如经充分磋商后仍无法达成一致意见,则应明确以某一方的意见为全体一致行动人的意见在股东会上进行表决。其次,建议约定明确的违约金作为一致行动协议的违约责任。在实践中,对于一致行动协议能否强制履行尚存争议,且违反一致行动协议的损失又很难实际计算,更难以证明。因此,约定明确的违约金是落实违约责任最为有效的方式。

二、外不欺人:在公司内部公示协议,增强对外效力。

建议通过事先向公司、其他股东披露一致行动协议并得到其认可的方式扩展其外部效力。如像本案一样经公司董事会讨论并形成董事会决议,或者通过所有股东及公司共同签署股东协议的方式予以公示,或者将签署一致行动协议的情况记载于公司章程,明确约定所有股东知悉一致行动协议的情况,公司及所有股东承诺如一致行动协议的签署方违反约定在公司董事会或股东会中行使权利的,公司有权按照一致行动协议的约定执行股东的意思表示并形成内部决议。

对于公司及其股东而言,对一致行动协议的披露已充分保障了公司其他股东的知情权,没有损害公司及其他股东的权益,那么公司应当按照一致行动协议的约定,理解并执行股东的意思表示。如协议签署方转让股权,则另一方股东可根据该协议的披露公示情况,主张该等股权表决权继续受到协议的约束。

三、深谋远计:可考虑拓展一致行动协议下事项范围,以增强控制力

通常情况下,一致行动协议主要用于扩大股东在股东会决议中的表决权。但实际上,其他股东权利同样可以纳入一致行动的范围,包括但不限于提案权、提名权、股东会召集权等。但是,因为公司及股东的情况千差万别,各股东在签订一致行动协议时,一定要首先作出利益衡量,避免在公司形势变化后出现于己不利的状况。

法律适用

《中华人民共和国公司法》(2018修正)

第二十二条  公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。

股东依照前款规定提起诉讼的,人民法院可以应公司的请求,要求股东提供相应担保。

公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的,人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后,公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

第四十二条  股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。

第四十三条  股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

第一百零三条 股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。但是,公司持有的本公司股份没有表决权。

股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是,股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

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