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(765期)求证一下:企业IPO一致行动的相反证据

江西百川法务 | 一个放心的综合法律服务平台 2022/01/29 10:04

(二) 一致行动的认定公式

构成一致行动:=存在共同扩大表决权的行为或事实或符合十二项之一+不存在/举出相反证据

不构成一致行动:=不存在共同扩大表决权的行为或事实,且不符合十二项之一;=不存在共同扩大表决权的行为或事实,且符合十二项之一,但存在/举出相反证据;=存在共同扩大表决权的行为或事实,但存在/举出相反证据

新知达人, (765期)求证一下:企业IPO一致行动的相反证据

02

证监会认定“一致行动人”的救济路径

若被怀疑对象提出的相反证据不被监管机构所接受,将会被认定为一致行动人。实践中,若“一致行动人”的投资行为引起了证监会的注意,往往伴随着“违规增持”“信披违规”“未履行要约收购义务”“短线交易”等违规行为。证监会一般不会单独作出认定“一致行动人”的决定,还有对违规行为的处罚,例如警告、责令改正、罚款,甚至责令停止收购、被限制表决权等。

证监会的处罚对上市公司股东的影响重大,针对证监会的处罚决定,被处罚人应该如何救济?

1.证监会内部救济程序

针对证监会的处罚决定,根据《证券法》第223条、《中国证券监督管理委员会行政复议办法》第7条以及《行政处罚法》《行政复议法》的相关规定,一致行动人可以在收到决定书之日起60日内向证监会提出行政复议申请,由证监会行政复议委员会进行复议审查。

03

“一致行动人”认定的相反证据

证监会在认定一致行动人时坚持实质重于形式的原则,允许被怀疑对象提出相反证据,但未明确规定相反证据的标准。

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根据监管案例,我们总结出如下“相反证据”认定规则:

1.受国资委控制、共同对外投资但不构成一致行动人的相反证据

以苏宁易购为例。2021年2月28日,公司控股股东、实际控制人张近东及其一致行动人拟将合计23%的股份转让给深国际及鲲鹏资本或鲲鹏资本指定投资主体。深交所3月2日发函询问深国际和鲲鹏资本或其指定投资主体是否构成一致行动人,苏宁易购于13日回复,最终监管部门接受苏宁易购的解释,未认定深国际和鲲鹏资本系一致行动人。

根据苏宁易购的回函,针对受同一国资委控制、且存在共同投资关系的主体是否构成一致行动人,在提出相反证据时可从以下几个方面解释:

(1)交易对方未签署一致行动协议,不属于一致行动人;

(2)交易对方均系独立法人主体,相互不存在股权控制关系;

(3)交易对方根据公司章程独立运营,互不干涉;

(4)董事、监事、高级管理人员不存在人员交叉任职情况;

(5)共同投资的私募基金独立进行管理、决策。

2.股东之间具有股权控制关系但不构成一致行动人的相反证据

以远大控股为例。2015年12月16日,远大物产的股东许朝阳、王开红、石浙明及至正投资将其持有的远大物产18.43%股权质押予光大富尊公司。作为远大物产的股东,金波、许强、吴向东、石浙明、王开红等人同时也持有至正投资的股份。且金波作为远大控股法定代表人和董事,是至正投资出资比例最高的股东。2016年3月25日,证监会下发《通知书》,就该事项进行问询,要求远大控股补充披露至正投资的股东与至正投资及相互之间是否存在一致行动关系。4月1日,远大控股就该事项回复证监会,最终监管部门未认定交易对方之间存在一致行动关系。

根据远大控股的回复,若股东之间具有股权控制关系,可从以下几方面提出“相反证据”:

(1)股东之间虽然存在股权投资关系,但均无法单方面控制另一股东,不构成实际控制人;

(2)股东之间不存在直系亲属关系;

(3)对另一股东持股并非出于合伙、合作、联营的目的,交易对方未达成任何一致行动的合意;

(4)交易对方出席股东大会时均独立行使股东权利;

(5)交易对方均承诺不存在一致行动关系;

(6)交易对方没有构成一致行动人的意图,无法达成一致行动人要达成的任何目标或结果。

3.股东之间存在关联关系但不构成一致行动人的相反证据

以中国天楹为例。2017年11月,华禹并购基金将其持有的江苏德展(中国天楹全资子公司)34.49%股权分别转让给信生永汇等十四个交易对方。转让完成后华禹并购基金持有股权比例从61.66%下降到26.71%。

华禹并购基金的有限合伙人信银建辉之普通合伙人信银一带一路投资管理有限公司为信银北京的全资子公司;信生永汇的合伙企业财产份额由信银深圳直接及间接全资持有;信银北京与信银深圳均为信银(香港)投资有限公司之全资子公司。2018年1月5日深交所在《重组问询函》中要求中国天楹结合《收购管理办法》第八十三条相关规定,说明是否存在一致行动关系。7月4日,中国天楹回复深交所,称华禹并购基金与信生永汇具有关联关系,但不构成一致行动关系。最终监管部门接受其所举“相反证据”,未将其认定为一致行动人。

根据中国天楹的回复,若股东之间存在关联关系,在提出相反证据时可以从以下几个方面解释:

(1)实际控制方面,信生永汇无法对华禹并购基金实施控制或对其决策施加重大影响;

(2)内部决策方面,信生永汇和华禹并购基金均承诺,交易履行了内部立项、决策、审批程序,从未达成任何口头或书面的一致行动协议、合意或类似安排;

(3)行使股东权利方面,信生永汇和华禹并购基金均均出具承诺函,均始终独立行使股东权利,并将继续保持独立

  结                      语

股东面临被认定为一致行动人的风险时,首先明确判断是否属于一致行动人,并积极提供相反证据,证明不应当被认定为一致行动人。一旦被认定为一致行动人后,股东需要根据具体情况采取不同的救济措施:针对证监会认定的,可以申请复议,也可以向法院提起行政诉讼;针对董事会决议认定的,可以向监管部门举报,也可以向法院提起民事诉讼,要求确认董事会决议无效并同时采取行为保全措施,暂缓董事会决议的实施。




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