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第140篇丨百合生物:市场监管局因为吃相太难看而行政败诉?

金融界法律人 | 专注于金融领域法律服务 2022/01/28 13:04

1. 在IPO审核实践中,发行人进行行政诉讼的情形并不是很多,道理大家自然也都懂。像发行人这种,跟直接的监管机关硬刚到底,搞得天昏地暗的案例那就更少了。关键是,最后发行人还真的打赢了官司,至少可以证明,这当初的处罚有多么离谱,多么站不住脚。

2. 发行人与平顶山市监局的纠葛和斗争,从事实的角度并不是很复杂,简单总结就是:

发行人通过经销商向平顶山市的某个药房销售了4000桶蛋白粉,价值34.9万元;

发行人因为这个产品没有按照规定及时向药监局申请延续注册,因而被市监局罚款530万元。

发行人先是及时缴纳了罚款,然后就开始了积极的维权之路。发行人先是向省级市监局行政复议,败诉。发行人向当地法院进行行政诉讼,胜诉。市监局不符申请上诉,中级法院维持原判,发行人胜诉。

平顶山市监局在2021年11月3日,向发行人出具了《不予行政处罚决定书》,不知道发行人是不是已经收到市监局退回来的530万元罚款以及同期的银行利息。

3. 我们在赞许发行人硬刚到底的勇气的同时,更应该反思这个处罚是不是依据充分以及处罚结果是否合理,至少从小兵的角度来说,因为没有及时延续注册,针对30多万的销售货值,直接罚款530万元,真不知道这个是怎么计算出来的。显然,这也是发行人最不可接受的地方,虽然交了还是坚持维权并且成功。对于发行人来说,坚持维权可能还有一个很现实的理由,那就是: 平顶山市只是一个销售的区域并不是自己的大本营,大不了以后产品不往这个方向销售就是了,如果是生产或者销售的重心,可能就是另外一个故事了。

4. 发行人除了这个行政诉讼,还有一个就是起诉了商标局,原因是发行人自己的商标被其他公司以注册在先的理由给宣告无效了,商标局也支持了宣告无效的决定。发行人不服,直接起诉了商标局,不过这个诉讼,小兵觉得胜诉的可能性不大,当然发行人也分析了相应的结果。

5. 发行人作为保健品生产销售企业,不可避免地出现“大错不犯,小错不断”的情形,报关错误、违规使用原材料、广告宣传违规等情形,都出现被处罚的情况。当然,在企业的经营中,这些情况也确实无法避免,只要情形不严重,不影响企业生产经营,不触碰IPO审核的红线就好。

关于不予处罚决定书

2019年8月12日,平顶山市市场监督管理局出具《行政处罚决定书》,决定对发行人责令停止违法行为并处罚款530万元, 2021年11月3日向发行人出具《不予行政处罚决定书》。请发行人代表说明:(1)平顶山市市场监督管理局出具《不予行政处罚决定书》的原因;(2)产品规格变更申请及再注册申请程序是否能替代原产品批准证书的延续注册;“在产品延续注册审查期间,原保健食品批准证书继续有效”是否能追溯至原保健食品批准证书有效期满至产品延续注册申请期间;(3)发行人是否存在重大违法违规行为,是否构成本次发行实质性障碍。请保荐代表人说明核查依据、过程,并发表明确核查意见。

2019年8月12日,平顶山市市场监督管理局向公司出具平市监工商检处字(2019)10号《行政处罚决定书》,因公司未按照原国家食品药品监督管理总局于2016年12月12日发布的2016年第163号《关于保健食品延续注册(再注册)受理有关问题的通告》:“2016年7月1日后超过保健食品批准证书有效期提出延续注册申请的,申请人应于2016年12月31日前向国家食品药品监督管理总局受理部门提出申请,同时提交相关证明材料”之规定及时为蛋白粉产品批准证书提出再注册申请, 公司在2017年4月至2019年2月经河南胜夏贸易有限公司销往平顶山国药控股国大药房河南连锁有限公司4,233桶蛋白粉产品(价值349,036.80元)的行为属于《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第(六)项所指行为,决定对公司责令停止违法行为并处罚款530万元。 2019年8月30日,公司缴纳前述罚款。

公司对平顶山市市场监督管理局的行政处罚决定不服,于2019年9月26日向河南省市场监督管理局申请行政复议,要求撤销平顶山市市场监督管理局于2019年8月12日作出的平市监工商检处字(2019)10号《行政处罚决定书》,并返还罚款530.00万元,同时支付银行同期存款利息。 2019年12月17日,河南省市场监督管理局向公司出具豫市监复字(2019)178号《行政复议决定书》,决定维持平顶山市市场监督管理局于2019年8月12日作出的平市监工商检处字(2019)10号《行政处罚决定书》。

公司对上述行政复议决定不服,于2019年12月31日向郑州高新技术产业开发区人民法院提起行政诉讼,要求撤销平顶山市市场监督管理局作出的平市监工商检处字(2019)10号《行政处罚决定书》和河南省市场监督管理局作出的豫市监复字(2019)178号《行政复议决定书》, 并返还罚款530.00万元,同时支付银行同期存款利息。

2020年10月30日,郑州高新技术产业开发区人民法院作出一审判决:撤销平顶山市市场监督管理局于2019年8月12日作出的平市监工商检处字(2019)10号《行政处罚决定书》和河南省市场监督管理局于2019年12月17日作出的豫市监复字(2019)178号《行政复议决定书》;平顶山市市场监督管理局在本判决生效后依照法定期限重新作出处理。

平顶山市市场监督管理局对上述判决不服,向郑州市中级人民法院提起上诉。2020年12月30日,郑州市中级人民法院作出终审判决:驳回上诉,维持原判。

2021年3月5日,平顶山市市场监督管理局向公司出具平市监检询通字(2021)3-1号《询问通知书》, 决定根据人民法院的判决对公司涉嫌生产经营未按规定注册的保健食品一案重新立案调查处理。

2021年11月3日向发行人出具《不予行政处罚决定书》。

关于其他诉讼仲裁

报告期内,公司发生的涉及标的金额超过100万元的诉讼事项,或者标的金额虽未超过100万元,但公司认为需要向投资者披露的诉讼或仲裁事项如下:

01

公司诉国家知识产权局案件一

(1)基本案情及诉讼请求

公司系第17728745号“百合康康”商标的注册人,郑州金百合生物工程有限公司(以下简称“金百合”)以17728745号“百合康康”商标与其在先注册的第4009560号“百合及图”商标、第11860422号“百合双奇”商标及第15996313号“金百合”商标构成相同、类似服务上的近似商标为由, 向国家知识产权局提起前述商标的无效宣告程序。 2 0 20年6月28日,国家知识产权局出具商评字[2020]第0000172976号《关于第17728745号“百合康康”商标无效宣告请求裁定书》,裁定前述商标予以无效宣告。

公司对前述裁定不服,于2020年8月 向北京知识产权法院提起了对国家知识产权局的行政诉讼并将金百合列为第三人, 请求撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第0000172976号《关于第17728745号“百合康康”商标无效宣告请求裁定书》,并判决国家知识产权局重新作出前述商标无效宣告请求裁定。

(2)案件进展情况

北京知识产权法院已受理本行政诉讼案件,截至本招股说明书签署日,本行政诉讼案件尚在审理中。

(3)相关诉讼事项及诉讼结果对公司生产经营及财务成果的具体影响

报告期内,公司销售的产品中并未使用第17728745号“百合康康”商标,因此该项诉讼事项及诉讼结果不会对公司生产经营及财务成果产生重大不利影响。

02

公司诉国家知识产权局案件二

(1)基本案情及诉讼请求

公司系第17728984号“百合康BIOHEK及图”商标的注册人,金百合以17728984号“百合康BIOHEK及图”商标与其在先注册的第4009560号“百合及图”商标、第11860422号“百合双奇”商标及第15996313号“金百合”商标构成相同、类似服务上的近似商标为由,向国家知识产权局提起前述商标的无效宣告程序。2020年6月28日,国家知识产权局出具商评字[2020]第0000172970号《关于第17728984号“百合康BIOHEK及图”商标无效宣告请求裁定书》,裁定前述商标予以无效宣告。

公司对前述裁定不服,于2020年8月向北京知识产权法院提起了对国家知识产权局的行政诉讼并将金百合列为第三人, 请求撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第0000172970号《关于第17728984号“百合康BIOHEK及图”商标无效宣告请求裁定书》,并判决国家知识产权局重新作出前述商标无效宣告请求裁定。

(2)案件进展情况

北京知识产权法院已受理本行政诉讼案件,截至本招股说明书签署日,本行政诉讼案件尚在审理中。

(3)相关诉讼事项及诉讼结果对公司生产经营及财务成果的具体影响

报告期内,公司销售的产品中并未使用第17728984号“百合康BIOHEK及图”商标,因此该项诉讼事项及诉讼结果不会对公司生产经营及财务成果产生重大不利影响。

03

公司诉国家知识产权局案件三

(1)基本案情及诉讼请求

公司系第20971258号“百合康BIOHEK”商标的注册人,金百合以20971258号“百合康BIOHEK”商标与其在先注册的第4009560号“百合及图”商标、第11860422号“百合双奇”商标及第15996313号“金百合”商标构成相同、类似服务上的近似商标为由,向国家知识产权局提起第20971258号“百合康BIOHEK”商标的无效宣告程序。2020年6月28日,国家知识产权局出具商评字[2020]第0000172964号《关于第20971258号“百合康BIOHEK”商标无效宣告请求裁定书》,裁定第20971258号“百合康BIOHEK”商标予以无效宣告。

公司对前述裁定不服,于2020年8月向北京知识产权法院提起了对国家知识产权局的行政诉讼并将金百合列为第三人,请求撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第0000172964号《关于第20971258号“百合康BIOHEK”商标无效宣告请求裁定书》,并判决国家知识产权局重新作出商标无效宣告请求裁定。

(2)案件进展情况

北京知识产权法院已受理本行政诉讼案件,截至本招股说明书签署日,本行政诉讼案件尚在审理中。

(3)相关诉讼事项及诉讼结果对公司生产经营及财务成果的具体影响

报告期内,公司使用第20971258号“百合康BIOHEK”商标销售产品产生的收入分别为5.78万元、10.57万元和341.47万元,占自主品牌业务收入比例为0.04%、0.08%和2.53%,收入占比较低。截至本招股说明书签署日,公司在积极应诉的同时,已通过使用其他类似商标对前述商标进行了替换,未对公司相关产品的正常销售产生影响,因此该项诉讼事项及诉讼结果不会对公司生产经营及财务成果产生重大不利影响。

违法违规情况

公司按照上市公司的要求建立健全法人治理结构和内部控制制度。公司严格按照《公司法》、《公司章程》及相关法律法规开展经营活动。报告期内,公司及子公司存在的不属于重大违法违规行为的违法违规情况如下:

01

产品检测不合格导致行政处罚

报告期内,公司存在因产品检测不合格而被威海市市场监督管理局行政处罚的情况,具体如下:

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02

保健食品广告不规范导致行政处罚

2019年3月20日,西昌市市场监督管理局向公司出具川市场凉西处字[2019]20号《行政处罚决定书》,因公司利用微信公众号发布未经食品药品监管部门批准的保健食品广告,并在对其生产销售的保健食品的广告宣传介绍有关疾病预防和治疗功效,违反了《食品安全法》第七十九条和第七十三条以及《广告法》第十八条和第四十六条的规定,决定依据《广告法》第五十八条第(三)款和第(十四)款之规定对公司责令停止发布广告、责令在相应范围消除影响并合并处罚款22.00万元。

03

货物申报不实导致行政处罚

2019年12月30日,中华人民共和国黄岛海关向公司出具黄关缉违字〔2019〕0273号《行政处罚决定书》,因公司以退运货物监管方式向海关申报进口的2项货物申报商品编码错误,构成货物申报不实,影响了国家税款征收,决定依据《海关法》第八十六条第(三)款及《海关行政处罚实施条例》第十五条第四款之规定对公司科处罚款0.60万元。

04

向海关申报时不能提交许可证件导致行政处罚

2020年5月20日,中华人民共和国黄岛海关向公司出具黄关缉违字〔2020〕0072号《行政处罚决定书》,因公司申报出口的三七软胶囊涉及利用《进出口野生动植物种商品目录》中列明的鹿茸粉,公司向海关申报时不能提交允许进出口证明或物种证明,构成出口国家限制出口的货物,向海关申报时不能提交许可证件的行为,违反了《海关法》第二十四条的规定,决定依据《海关行政处罚实施条例》第十四条之规定对公司科处罚款1.59万元。

05

未取得批准而利用国家二级保护动物马鹿制品生产、销售相关产品问题

2018年1月1日至2019年1月23日期间,公司存在未取得批准而利用国家二级保护动物马鹿的制品-鹿茸粉生产、销售西洋参淫羊藿枸杞子提取物马鹿茸软胶囊的情形,公司及子公司荣成福仔、威海福仔同时存在销售前述产品的情形,相关产品的销售金额及占比情况如下:

新知达人, 第140篇丨百合生物:市场监管局因为吃相太难看而行政败诉?

06

新型海洋功能成分饮料、口服液智能工厂项目未批先建问题

公司投资建设的“新型海洋功能成分饮料、口服液智能工厂项目”位于荣成市成山镇康村工业园区内,规划用地约25亩,实际使用项目用地20.2875亩。截至本招股说明书签署日,公司已通过招拍挂方式取得15亩项目用地,剩余5.2875亩项目用地的用地手续正在办理中。公司在未完善该项目涉及的土地、规划、建设等手续前先行开工建设,存在未批先建问题。

截至本招股说明书签署日,公司已在山东省投资项目在线审批监管平台为该项目办理了建设项目备案,并取得了荣成市自然资源局核发的(2021)荣规6号《建设项目规划方案审批意见书》及威海市生态环境局核发的威环荣审报告表[2021]03005号《审批意见》,确认公司“新型海洋功能成分饮料、口服液智能工厂项目”符合国家产业政策,符合荣成市成山镇建设总体规划,该项目在落实建设项目环境影响报告表中提出的各项环保措施前提下能满足环境保护要求。

2020年12月17日,荣成市人民政府为解决公司“新型海洋功能成分饮料、口服液智能工厂项目”建设有关问题进行了专题研究,并出具了[2020]第99号《专题会议备忘》,会议研究确定:“原则同意百合股份在立项、土地、规划、建设、消防等手续完备前先行开工建设口服液生产车间,并免于行政处罚”

2021年3月22日,荣成市自然资源局就公司“新型海洋功能成分饮料、口服液智能工厂项目”土地问题出具《专项证明》如下:

“威海百合生物技术股份有限公司(以下简称“百合股份”)新型海洋功能成分饮料、口服液智能工厂项目已取得我局核发的(2021)荣规6号《建设项目规划方案审批意见书》,规划用地约25亩,实际建设所需项目用地为20.2875亩。百合股份已通过招拍挂方式取得15亩项目用地,剩余5.2875亩项目用地的用地手续正在办理中,我局将积极协助百合股份于2021年9月30日前取得上述项目用地。如百合股份无法及时取得该项目用地并因此影响该项目的建设和投产,我局将积极协助百合股份于2021年12月31日前另行取得项目用地用以实施该项目。

鉴于新型海洋功能成分饮料、口服液智能工厂项目用地中的15亩已办理不动产登记证书,剩余5.2875亩项目用地的用地手续正在办理中,且百合股份在未完善相关土地、规划、建设等手续前先行建设的行为已经荣成市人民政府[2020]第99号《专题会议备忘》认可,我局认为百合股份上述情形不属于重大违法违规行为,同意不对百合股份及其子公司进行处罚。百合股份在依法依规完善相关土地权属手续后,可以按照《不动产登记暂行条例》有关规定办理不动产登记手续,百合股份取得相关土地产权登记证书不存在法律障碍。”

2021年3月22日,荣成市住房和城乡建设局就公司“新型海洋功能成分饮料、口服液智能工厂项目”建设问题出具《专项证明》如下:

“威海百合生物技术股份有限公司(以下简称“百合股份”)新型海洋功能成分饮料、口服液智能工厂项目规划用地约25亩,实际建设所需项目用地为20.2875亩,百合股份在未完善相关土地、规划及建设等手续前先行开工建设,属于未批先建行为,但鉴于该项目用地中的15亩已办理不动产登记证书,剩余5.2875亩项目用地的用地手续正在办理中,且百合股份上述先行建设行为已经荣成市人民政府[2020]第99号《专题会议备忘》认可,我局认为百合股份上述情形不属于重大违法违规行为,同意不予处罚。”

此外,公司控股股东及实际控制人刘新力已出具承诺:“本人将积极协助百合股份于2021年9月30日前取得上述项目用地,如因上述5.2875亩项目用地未能取得相应权属证书而导致百合股份受到处罚或遭受损失,承诺将及时向百合股份进行全额补偿。”


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