新知一下
海量新知
6 0 7 3 9 3 1

第135篇丨德石股份2:历史上股东超过200人是否构成非法公开发行?

金融界法律人 | 专注于金融领域法律服务 2022/01/14 14:21

1.有投行的同事开玩笑说,自从信息披露越来越详细,现在做项目感觉也省心省力了很多。遇到问题,不论是解决思路还是信息披露,都可以去搜索一下现成的案例,甚至怎么去描述核查过程和核查结论也变得很简单,只要照着别人成功的案例去写就好,甚至连逻辑语气都不用大的修改。

2.同时,在注册制的审核理念下,好像现有案例的引导规范作用越来越明显,有时候不管是不是最合理的方案,只要是有人做过了被接受了,后面就会有更多人模仿操作,最后就变成了一个默认的惯例。

3.本案例的情况并不是很复杂,确实一个比较敏感的问题,那就是发行人历史上存在股东超过200人的情形,自然会关注到是否构成证券法规定的非法公开发行的情形?这个问题之所以敏感,就是因为这个非法发行是证券法规定的内容,要是这个被定性了,那么IPO肯定是没法成功了。还有,历史沿革是历史问题,是留痕的怎么样都没法消除的,自然对IPO是一个很大的障碍。

4.对于这个问题,发行人还是做了很多的解释,律师从2005年之前证券法对于公开发行没有明确定义入手进行了解释,尽管这个解释有点取巧的意思,但是从中介的角度来说,也是没有办法的办法,虽不合理但是确实值得借鉴。此外,发行人还是找到了一些同样情况的案例,也算是有了最大的证据。

5.此外,因为发行人历史上有多达700次的关于职工股转让的情形,难免会有一些争议,对此,保荐机构对于这些股权转让行为的彻查比例基本上实现了双70%的要求(股东人数和股份比例),这个比例还是很高的。

6.尽管如此,发行人IPO审核结阶段,还是有10名股东提出了诉讼,认为当年股份转让价格不合理。后来解决的方案是:在司法机关主持下,发行人和原告进行了调解,原告可以聘请第三方机构去进行审计,去判断股份价格是否合理,如果不合理发行人的股东可以补偿。调解之后,原告撤诉,到审核之时原告也没有明确表示要进行第三方审计。关于这样的诉讼,其实大家都知道是什么情况,撤诉了也就解决了,至于撤诉背后的故事,不去想也挺好!

关于发行人股东

2004年6月22日,新星公司及参与改制的336名职工签署了《投资设立新公司的合同》,约定共同以德州机械厂纳入改制范围内的净资产投资设立发行人前身德石有限。由41名股东代表作为工商登记股东代上述336名实际职工出资人持股并办理工商登记,工商登记股东与实际出资人签订了《股权委托合同》。

德石有限成立后至2012年末,因实际股东变动频繁,股东退出较多,工商登记股东无法做到适时变更,实际股东变动与工商登记股东工商变更未一一对应。

前次审核问询回复披露,德石有限成立后至2012年末期间,共发生679笔股权转让,保荐人共计访谈人数占有限责任公司阶段股东总人数的比例为70.69%。刨除因股东去世而无法核查的股权转让,通过访谈方式核查的股权转让笔数占比为69.79%,涉及的转受让出资金额占比为68.90%。部分转让保荐人未核查到转让协议,部分转让未就转让事项与当事人取得确认。

2021年1月25日,德州经济技术开发区人民法院向发行人送达了《应诉通知书》,发行人在有限责任公司阶段的原股东蔡双军等10人对其退出德石有限时的股权转让价款的计算存在异议从而起诉发行人,要求发行人对其进行补偿。

申报材料及审核问询回复显示,发行人在德石有限设立至2015年10月期间股东人数超过200人。

一、有限责任公司阶段股东超200人是否构成公开发行

发行人在有限责任公司阶段存在股东超过200人的情形,但经过历次股权转让及减资等,发行人在整体变更为股份公司前股东人数已变更为200人以内,为194人。

1、有限责任公司设立至2015年10月

德石有限股东人数超过200人的期间为自德石有限设立时至2015年10月。

德石有限系由德州机械厂按照国有大中型企业主辅分离辅业改制的相关政策改制设立的有限责任公司,因参与改制的职工人数较多, 因此在设立时股东人数超过200人,德石有限设立时股东总人数为337人,除新星公司外,其余均为参与改制的员工。上述股东人数超过200人的情况已在中石化批准的改制分流实施方案中明确规定。 2004年6月30日,国务院国资委下发《关于中国石油化工集团公司主辅分离辅业改制分流安置富余人员第二批实施方案的批复》(国资分配[2004]562号),批准了中石化制定的主辅分离、改制分流第二批实施方案(含德州机械厂的改制分流方案)。

德石有限设立日期为2004年6月30日,当时有效的《证券法》(1998年颁布,1999年7月1日生效实施)第十条规定:“公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批; 未经依法核准或者审批,任何单位和个人不得向社会公开发行证券。” 但并未定义何为“公开发行证券”。直至2005年修订的《证券法》(2006年1月1日生效实施)才 对“公开发行证券”进行明确定义, 根据《证券法》(2005年修订)第十条第二款的规定:“有下列情形之一的,为公开发行:(一)向不特定对象发行证券的;(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的;(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。”因此, 德石有限设立时股东人数超过200人并不违反当时有效的《证券法》的规定,不构成当时有效的证券法规定的“未经批准公开发行证券”的行为。 2004年6月30日德石有限设立至2005年修订的《证券法》生效期间德石有限股东超过200人的情况未违反法律法规的强制性规定。

2005年《证券法》修订后对“公开发行证券”进行明确定义, 但并没有明确规定在此之前设立的股东人数超过200人的公司属于违法,需要立即整改。 德石有限在《证券法》修改后股东人数超过200人的主要原因为德石有限设立时的股东人数较多, 通过正常的股权变动无法立即将股东人数降至200人以下,不存在德石有限股东人数降至200人以下后,又通过股权转让或增资将股东人数增至200人以上的情况。 因此,在此阶段虽然德石有限股东超过200人的情况不符合2005年修订生效后的《证券法》的规定,但根据“法不溯及既往”的原则,在2005年《证券法》修订生效后至2015年10月股东人数降至200人 以下的期间德石有限股东人数 超过200人不属于重大违法违规行为,相关证券监管机构也未对德石有限进行过处罚。 经过历次股权转让,德石有限的股东人数在2015年10月降至200人以下,上述股东人数超过200人的情况已经完成了整改,对本次发行上市不构成实质性法律障碍。

经查询国企改制后IPO的相关案例,存在较多在2005年《证券法》修改前改制设立股东人数超过200人而在2005年《证券法》修改并实施后股东人数仍然超过200人而最终完成IPO的案例:

新知达人, 第135篇丨德石股份2:历史上股东超过200人是否构成非法公开发行?

2、2015年10月至在全国股转系统挂牌

2015年10月德石有限股东人数降至200人以下后,经过后续股权转让,德石有限的股东人数进一步下降,在2017年6月改制为股份公司前股东人数变更为194人,改制为股份公司后至2018年3月在全国股转系统挂牌前,发行人的股东人数未发生过变化,一直保持为194人,未超过200人,未违反《证券法》关于“未经批准公开发行证券”的规定。

保荐机构、律师认为,发行人在有限责任公司阶段股东人数超过200人的主要原因为德石股份为通过国有企业改制分流方式设立的有限责任公司,因参与改制的员工人数较多,导致股东人数超过200人,但上述改制方案已经有权部门批准确认。发行人设立时当时有效的《证券法》未对“公开发行”进行明确定义,因此德石有限设立时股东人数超过200人的情况不属于当时有效的证券法规定的“未经批准公开发行证券”的行为,德石有限设立后至2015年10月股东人数降至200人以下的期间股东人数超过200人的主要原因为德石有限设立时股东人数超过200人,不存在德石有限股东人数降至200人以下后,又通过股权转让或增资将股东人数增至200人以上的情况,虽然在2005年修订的《证券法》生效实施后德石有限股东人数超过200人的情况不符合2005年修订生效后的《证券法》的规定,但根据“法不溯及既往”的原则,上述情况不属于重大违法违规行为。且经过历次股权转让,德石有限的股东人数在2015年10月降至200人以下,上述股东人数超过200人的情况已经完成了整改。2015年10月至2018年3月发行人在全国股转系统挂牌前,发行人的股东人数一直保持在200人以下,未违反《证券法》关于“未经批准公开发行证券”的规定。综上,发行人在有限责任公司阶段股东超200人不构成公开发行,不属于重大违法违规行为,对本次发行上市不构成实质性法律障碍。

二、《创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题11相关规定

1、工会及职工持股会持股的规范要求

考虑到发行条件对发行人控股权权属清晰的要求,发行人控股股东或实际控制人存在职工持股会或工会持股情形的,应当予以清理。对于间接股东存在职工持股会或工会持股情形的,如不涉及发行人实际控制人控制的各级主体,发行人不需要清理,但应予以充分披露。对于工会或职工持股会持有发行人子公司股份,经保荐人、发行人律师核查后认为不构成发行人重大违法违规的,发行人不需要清理,但应予以充分披露。

根据发行人提供的资料并经核查,发行人控股股东、实际控制人、间接股东、子公司历史上及目前均不存在工会持股或职工持股会持股的情况。

2、自然人股东人数较多的核查要求

保荐机构会同律师核查了发行人历史上自然人股东入股、退股所履行的法定程序,查验了自然人股东入股或股权转让的协议及相关款项收付凭证、工商登记资料等法律文件, 并抽取一定比例的股东进行访谈(共计访谈人数占有限责任公司阶段股东总人数的比例为70.69%。刨除因股东去世而无法核查的股权转让,通过访谈方式核查的股权转让笔数占比为69.79%,涉及的转受让出资金额占比为68.90%), 经核查,发行人相关自然人股东股权变动真实、所履行的法定程序合法,发行人在有限责任公司阶段存在股权代持情形,但已在整体变更为股份公司前进行了清理,清理过程合法合规,股权代持的形成、存续及解除过程不存在纠纷。

三、关于起诉的说明

2021年1月,德州经济技术开发区人民法院向发行人送达了《应诉通知书》,发行人在有限责任公司阶段的原股东蔡双军等10人对其退出德石有限时的股权转让价款的计算存在异议从而起诉发行人,要求发行人对其进行补偿。2021年3月17日,在德州经济技术开发区人民法院的主持下,双方达成如下协议:

1、10名原告于2021年3月17日撤回起诉;

2、由被告配合原告在2021年3月30日之前选定有资质的会计师事务所等第三方机构,对原告转让股权价格计算的依据及结果是否违反相关法律法规及会计准则进行评价或鉴定,并出具结论;

3、若被告计算的股权价格没有违反相关法律法规及会计准则,原告基于股权转让不再向被告主张任何权利, 若被告计算的股权价格违反了相关法律法规及会计准则,被告将按照法律法规及会计准则的规定重新计算股权价格,向原告补齐价差。

上述10名原告于当日向法院提交撤诉申请。2021年3月17日,德州经济技术开发区人民法院作出《民事裁定书》,准许原告撤诉。截至本招股说明书出具日,上述10名原告尚未告知发行人其是否已委托有资质的会计师事务所等第三方机构对原告转让股权价格计算的依据及结果是否违反相关法律法规及会计准则进行评价或鉴定。

德石有限严格按照《股权管理办法》的规定进行股权管理,上述原股东转让股权的定价均符合《股权管理办法》的规定,上述原股东的主张缺乏依据。保荐机构及律师认为,上述纠纷系由于德石有限的原股东对其退出德石有限时的股权转让价款的 计算存在异议引发,并非股权权属方面的纠纷,不会影响发行人股权结构的稳定性及合法有效性,不会对发行人控制权的稳定性产生不利影响, 因此上述纠纷不会对本次发行上市构成实质性障碍。

四、核查意见

经核查,保荐机构、律师认为:

1、发行人在有限责任公司阶段股东超200人不构成公开发行,不属于重大违法违规行为,对本次发行上市不构成实质性法律障碍。

2、发行人控股股东、实际控制人、间接股东、子公司历史上及目前均不存在工会持股或职工持股会持股的情况。

3、发行人相关自然人股东股权变动真实、所履行的法定程序合法。发行人在有限责任公司阶段存在股权代持情形,但已在整体变更为股份公司前进行了清理,清理过程合法合规,股权代持的形成、存续及解除过程不存在纠纷。发行人目前的股权转让纠纷系由于德石有限的原股东对其退出德石有限时的股权转让价款的计算存在异议引发,并非股权权属方面的纠纷,不会影响发行人股权结构的稳定性及合法有效性,不会对发行人控制权的稳定性产生不利影响,不会对本次发行上市构成实质性障碍。

五、关于697次股权转让的关注意见

(1)德石有限成立后至2017年股份公司成立前的主要股权变化中,结合实际股东变动与工商登记股东工商变更未一一对应等情况,补充披露发行人确定显名股东与隐名股东名单的方式及合理性,以及显名股东的历次出资来源与隐名股东财产之间的关系,委托持股关系是否真实,是否存在遗漏或错误统计相关股东的情形;

(2)发行人历次股权变化过程中,发行人对隐名和显名股东的持股情况的确认方式与流程,以及显名股东与隐名股东各自履行的决策程序与方式,上述两类股东的股份转让和退出是否均得到相关人士的签字确认并履行相应程序;显名、隐名股东相关股份转让或退出是否属于真实意思表示,定价是否公允,显名和隐名股东持有发行人的股份的相关资金出资情况,是否实际出资,是否存在借款情形;。

(3)相关股权转让纠纷诉讼进展情况,是否会对发行人股权稳定性造成影响;

(4)发行人历史上股东(含隐名股东)是否存在纠纷或潜在纠纷,目前是否存在代持或其他形式的利益安排,发行人股份权属是否清晰稳定。


更多“法务”相关内容

更多“法务”相关内容

新知精选

更多新知精选