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灵活用工中的坑

地产圈杂货铺 | 地产老兵,带您玩转地产圈! 2022/01/11 14:34

 2020 年,共享用工火了一把,此前本人曾写过关于共享用工的文章,也给不少企业提供过共享用工的方案。感兴趣的朋友,可以找一找本人在本公众号发表的文章《 员工都可以共享了》

2021 年,灵活用工被推上了风口浪尖,同年 7 月人力资源社会保障部、国家发展改革委、交通运输部等部门联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》,该意见出台的目的就是规范平台经济模式下的灵活用工。

本文主要讨论的是不构成劳动关系的灵活用工,非全日制劳动用工等存在劳动关系的灵活用工方式不在本文讨论范围之内。

1 、灵活用工概念

“灵活用工”不是一个法律概念,本人认为,从广义上讲除了正常的全日制劳动关系用工模式外,其他用工方式都可以归入灵活用工模式,其主要表现形式就是调动社会闲散劳动者为用工企业提供劳动,同时为劳动者提供更多的就业机会,劳动者与用工单位之间是一种松散的劳动关系。

2 、劳动关系认定标准

前几日有个客户咨询本人关于灵活用工问题,起因是客户因灵活用工被员工劳动仲裁了,具体情况就不提了,经一裁两审后,最终法院判决客户与员工之间存在事实劳动关系,结局可想而知。

要想知道劳动者与用工单位之间是否存在劳动关系,就要先了解在司法实践中,司法机关判断劳动者与用人单位之间存在劳动关系的裁判标准。其实圈内人都知道,该标准主要有三条:

第一,用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格;

第二,用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者,劳动者是否受用人单位劳动管理,从事用人单位安排的有报酬劳动;

第三,劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。

其实万变不离其宗,这三条构成了法院确认劳动关系的一把量天尺,通过现象看本质,这三条也是法院“重实质、轻形式”的依据。

上述三条强调的是劳动者与用工单位之间的“从属性”,劳动者与用工单位之间如果存在很强的“从属性”便会被认定为劳动关系。

3 、实例分析

灵活用工在劳动密集型企业应用较多,比如商超的搬运业务、配送业务、快递业务、一些室内装修业务中也有应用,比如弱电安装等。

随着社保入税和劳动者法律意识的增强,用工企业为了降低成本,减少自身的用工风险,大多会采用外包模式,即将一部分业务比如送餐业务、快递业务等外包给第三方。

现实中部分第三方既想劳动者稳定的提供劳动,又不想承担用工风险和社保费用,便会借着灵活用工来掩盖实质上的劳动关系,从而出现假灵活用工。

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某第三方从某网络平台拿到外包业务后,在 BOSS 或者店长直聘等平台招聘员工组织实施外包业务,但是在员工入职后其强迫员工与灵活用工平台签署协议,承做灵活用工平台上由该第三方发布的工作任务,若员工不与灵活用工平台签署协议,则该第三方会以不发放工资为由威胁员工。此后,员工的工资奖金等由第三方通过灵活用工平台支付给员工。

从外观上看,员工与灵活用工平台签署灵活用工协议后,承做平台发布的工作任务,为某网络平台提供劳动,看似符合灵活用工的条件。

但是实质上,灵活用工平台不过是个马甲,劳动者受雇于第三方没有选择的余地,只能做第三方发布的工作任务。劳动者与第三方、灵活用工平台之间并不具备灵活用工应该具有的松散的劳动关系,劳动者也不能自由选择做与不做,具有强从属性关系,是典型的假灵活用工。

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以地球人都知道的送餐业务为例,目前大部分送餐公司的骑手分为:专送和众包。当然还有乐跑和优跑之类的介于两者之间的骑手。

专送骑手

专送骑手相较于乐跑和众包骑手来说人数比较少,有底薪,收入会比较稳定。但是要按时上下线,而且上线时间有时长要求,分白班和夜班。而且还有相应的处罚措施,比如迟到、差评扣款等,专送骑手辞职需提前申请。

不难看出专送骑手受公司线上管理,公司提供底薪,劳动者与公司之间具有强从属关系,是典型的劳动关系。

众包骑手

相比之下众包骑手就自由多了,没有上线时间和何时上线的规定,时间自己做主,当然不考虑生存问题的话,整天在家睡大觉也不会有人管,实行的是多劳多得制度。

众包骑手自由接单,不受公司管理,“像风一样自由”,具备灵活用工的特性,不具备强从属性。因此众包骑手与用人单位之间的关系属于灵活用工范畴。

其他骑手

对乐跑和优跑之类的模式本人没有深入研究过,但是如果公司与骑手之间存在很强的从属性,比如对上线时长、接单数量和请假等有明确规定,严格限制了骑手的选择权,那么大概率会被司法机关认定为双方存在劳动关系。当然,具体情况需要具体分析。

综上,真正的灵活用工,劳动者与用人单位之间的关系松散、来去时间自由,不受用人单位规章制度的限制。说的直白些,网上平台或第三方将特定劳务以自由自愿形式外包给非特定劳动者,劳动者通过平台的 APP 实际承做劳务并结算,网上平台或者第三方不限制劳动者提供劳务的方式及时间,劳动者亦可自由从其他平台承接业务,这就是典型的灵活用工模式。

司法实践中,法院审理涉及灵活用工的案件,一般会秉承实质重于形式的精神对案件进行审理,最关注的是人格从属性,重点分析劳动者的自主性与网上平台(或第三方公司)的控制力,从而判断双方之间的真实关系。 

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