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关于所涉及的股东问题 准备IPO的公司一定要弄懂

未来标杆实验室 | 中国产业APP孵化工场 2021/11/26 10:34

历史沿革

IPO,发行人历次股权变更履行的内部和外部程序是否合法合规,是否存在纠纷或潜在纠纷。

关于股权转让, 首先注意定价的合理性 。常用的定价方式有按原出资金额转让, 按每股净资产账面价值转让和评估价值转让 为了发行上市的转让,一般都会采用溢价的转让方式。如果这个过程中定价过低则可能会出现被认为故意逃避税收的情况。

短时间内的股权转让价格差异较大,则有被认为是利益输送的风险。 出让方如果获得了溢价收入,还应当缴纳个人所得税 国有股权由于涉及国有资产,关注价格公允性、程序合法性,是否造成国有资产流失。

股东对公司进行增资时,可以按照每股净资产的账面价值、评估价值或协议价格定价。有多个股东同时进行增资的,价格应保持一致,除非存在合理的解释。如果增资的资金来源是向他人借款,还要确认是否已经归还借款,如果未归还借款,需要评估是否会对公司后续的经营及股权的稳定造成不利的影响。

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股权清晰

科创板股票发行条件之一是发行人股东持有的发行人股份权属清晰,合法合规,不存在纠纷或潜在纠纷。《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》第十二条第二项明确要求,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属清晰,最近两年实际控制人没有变更,不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷。

发行人历史沿革中各类股东性质不一样,股权转让适用的法律规定也不一样。实践中,可能涉及成为股东的主体主要有国有全资企业、国有控股企业、国有参股企业、国资委、财政局、集体企业、农民专业合作社、个人、个人独资企业、合伙企业、外商投资企业、契约型基金、信托计划、资管计划、职工持股会和工会持股等类型。

一、适格股东的分类

1、自然人股东原则上包括限制民事行为能力人和无民事行为能力人在内的自然人都可以以自己的名义成为公司股东,只不过限制民事行为能力人和无民事行为能力人需要通过监护和代理制度由他人代为行使有关权利。自然人股东不包括受到规范性文件禁止的“特殊自然人”,例如公务员、军人、党员领导干部等。

2、法人和非法人组织股东

(1)企业法人可以成为公司的股东。商业银行原则上不得成为非金融机构和企业的股东,但国家另有规定的除外;

(2)机关法人、社会团体法人、事业单位法人,法律法规明确禁止其从事投资和经营活动的除外;

(3)具备法人条件并经依法登记为法人的农村集体经济组织或村民委员会、具有投资能力的城市居民委员会;

(4)券商直投子公司。担任拟上市公司企业的辅导机构、财务顾问、保荐机构或者主承销商的,自签订有关协议或者实质开展相关业务之日起,公司的直投子公司、直投基金、产业基金及基金管理机构不得再对该拟上市公司进行投资;

(5)个人独资企业、合伙企业可以作为股东,会计师事务所、律师事务所等不得作为其他行业企业的股东;

(6)私募投资基金。发行人股东存在私募投资基金的,应按《私募投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》等相关法律法规或规范性文件履行备案登记程序。

二、工会和职工持股会

有些拟上市企业的股东存在多个层级,个别直接或间接股东中包括职工持股会或工会。职工持股会属于单位内部团体,不再由民政部门登记管理,其股东构成、出资资金来源、管理机制等情况复杂。工会成为上市公司的股东与其设立和活动的宗旨不符。

考虑到发行条件对发行人股权清晰、控制权稳定有所要求,发行人控股股东或实际控制人存在职工持股会或工会持股情形的,应当予以清理。

对于发行人间接股东存在职工持股会或工会持股情形的,如不涉及发行人实际控制人控制的各级主体,不要求发行人清理,但发行人应当予以充分披露。

对于工会或职工持股会持有发行人子公司股份,经保荐机构、发行人律师核查后认为不构成发行人重大违法违规的,不要求发行人清理,但应当予以充分披露。

根据以上监管问答的回复,一般会采用股权转让或者还原的方式进行清理。其清理的主要步骤通常是首先取得相关部门同意撤销工会或职工持股会持股的批复,然后召开持股职工大会进行清理方式的商议表决,根据表决方案进行股权转让或者还原给每一位职工,在转让和还原的过程中应当获得每一位持股员工的确认。

为了杜绝清理过程中的遗漏环节还可以由发行人在报纸上进行公告,并最好对关键环节进行公证。而中介机构需要从工会或职工持股会设立开始对其合法合规性进行如实披露。

三、委托持股

委托持股与上述的工会和职工持股会持股不同, 委托持股的持股人往往是自然人,表面看上去是合规的股东。

除非委托持股违反了法律法规的强制性规定或者扰乱了社会公共秩序等,委托持股关系一般可以受到法律的保护,但是因为可能会造成权属不清晰等风险因素, 上市审核中倾向于认定股权代持不符合“发行人的股权清晰”的要求。

控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属清晰 。委托持股的解决办法通常是由名义股东将股权转让回实际股东或其关联方,隐名股东实名登记,或者转让给无关联的第三方。

股权转让的对价和真实性是保荐机构需要重点关注的问题之一 保荐机构需要作出合理判断并对是否可能造成纠纷发表明确意见。

名义股东将股权转让给他人,实际股东收取转让款的,名义股东缴纳一次个人所得税即可。

四、对赌协议

对赌协议即“估值调整机制”,是针对未来不确定的情况进行的权利和义务调整。 对赌协议如果设置不当,可能会含有不切实际的业绩目标,如果不达目标,可能会对控股权产生不利影响。

投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的,原则上要求发行人在申报前清理,但同时满足以下要求的可以不清理:

(1)发行人 不作为对赌协议当事人

(2)对赌协议 不存在可能导致公司控制权变化的约定;

(3)对赌协议 不与市值挂钩;

(4)对赌协议 存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。

发行人应当披露对赌协议的 签订日期、权利义务、违约责任等条款内容, 核查其效力及是否存在潜在的纠纷,该纠纷是否会对股权结构产生不利影响。

保荐人及发行人律师应当就对赌协议 是否符合上述要求发表明确核查意见。 如果对赌协议已经解除,核查解除的真实性及是否遗留影响股权稳定的争议事项。

五、交叉持股

交叉持股是指在不同的企业之间互相参股,以达到某种特殊目的的现象。

交叉持股有助于公司抵御恶意收购,可以发挥各方的协同效应,建立上下游的关系, 形成互动性上涨关系,可以分散企业的经营风险,有助于获取资金和提高资金使用效率。

公司与金融机构的交叉持股可以帮助企业引入可靠的资金来源,而母子公司之间的交叉持股可以帮助企业提高资金使用率,用较少的资金获得较大的控制权。

但是, 交叉持股容易扭曲公司正常的估值,可能会引致资产虚增、股权结构不清晰、损害债权人利益等问题。 《上海证券交易所科创板股票上市规则》明确“上市公司控股子公司不得取得该上市公司发行的股份,确因特殊原因持有股份的,应当在一年内依法消除该情形。

前述情形消除前,相关子公司不得行使所持股份对应的表决权”。对已经存在的交叉持股通过转让或减资的方式清理。

六、自然人股东

对于历史上涉及人数较多自然人股东的发行人, 重点关注其股权变动(含工会、职工持股会清理等事项)是否存在争议或潜在纠纷。

保荐机构、发行人律师应对 相关自然人股东股权变动所履行程序的合法性、是否存在纠纷或潜在纠纷风险、是否存在委托持股或信托持股情形等进行核查并发表明确意见。

对于存在争议或潜在纠纷的,发行人应当提出明确、可行的解决措施,并在招股说明书中进行披露。 保荐机构、发行人律师应对相关纠纷对发行人股权清晰稳定的影响、解决措施的可行性发表明确意见。发行人应在招股说明书中披露相关中介机构的核查意见。

自然人股东的核查问题:

第一, 若相关自然人股东入股、退股均按照当时有效的法律法规履行了相应程序,入股或股权转让协议、款项收付凭证、工商登记资料等法律文件齐备, 则保荐机构、发行人律师应对相关自然人股东股权变动的真实性、程序合法性、是否存在纠纷等进行书面核查,并抽取一定比例的股东进行访谈, 访谈比例应不低于待核查股东人数及待核查股份总数的30%;

第二,若相关自然人股东入股、退股的法律程序存在瑕疵,或相关法律文件不齐备,则保荐机构、发行人律师应对相关自然人股东股权变动的真实性、程序合法性、是否存在纠纷等进行书面核查, 并抽取一定比例的股东进行访谈,访谈股东的比例应不低于待核查股东人数及待核查股份总数的70%。

七、三类股东

根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答(二)》等相关规定,“三类股东”指 契约型基金、信托计划、资产管理计划 。公司原股东存在信托计划、契约型基金和资产管理计划等股东,通常被称为存在“三类股东”,主要集中在曾经在新三板挂牌期间通过交易或者定增等形成。

首先,拟上市主体存在三类股东目前不属于实质性障碍问题,《上海证券交易所科创板股票上市规则(2019年修订)》4.1.8第一款规定:

持有上市公司5%以上股份的契约型基金、信托计划或资产管理计划,应当在权益变动文件中披露支配股份表决权的主体,以及该主体与上市公司控股股东、实际控制人是否存在关联关系。

其次, 如果契约型基金、信托计划、资产管理计划等“三类股东”持有发行人股份的,原则上应确保公司控股股东、实际控制人、第一大股东不属于“三类股东” ,且“三类股东”依法设立并有效存续,已纳入国家金融监管部门有效监管,并已按照规定履行审批、备案或报告程序,其管理人也已依法注册登记。

发行人应根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发〔2018〕106号)披露“三类股东”相关过渡期安排,以及相关事项对发行人持续经营的影响。

《上海证券交易所科创板股票上市规则(2019年修订)》4.1.8第二款规定:

契约型基金、信托计划或资产管理计划成为上市公司控股股东、第一大股东或者实际控制人的,除应当履行前款规定义务外,还应当在权益变动文件中穿透披露至最终投资者。

单纯从上市规则的规定来看, 对于“三类股东”成为科创板上市公司控股股东、第一大股东或者实际控制人的并非违反禁止性规定。

但《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答(二)》规定:

发行人在全国股份转让系统挂牌期间形成“三类股东”持有发行人股份的,中介机构和发行人应从以下方面核查披露相关信息:核查确认公司控股股东、实际控制人、第一大股东不属于“三类股东”。

发行人应当按照要求对“三类股东”进行信息披露。 保荐机构及律师应对控股股东、实际控制人,董事、监事、高级管理人员及其近亲属,本次发行的中介机构及其签字人员是否直接或间接在“三类股东”中持有权益进行核查并发表明确意见。中介机构应核查确认“三类股东”已作出合理安排,可确保符合现行锁定期和减持规则要求。

如果这“三类股东”可能会造成控股股东和实际控制人变更,在实务中往往需要通过股份还原或转让的方式进行清理,但是应注意过程合规并保证不会造成不必要的纠纷。

对于控股股东、实际控制人设立在国际避税区且持股层次复杂的,保荐机构和发行人律师应当对发行人设置此类架构的原因、合法性及合理性、持股的真实性,是否存在委托持股、信托持股,是否有各种影响控股权的约定,以及股东的出资来源等问题进行核查,说明发行人控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属是否清晰,以及发行人如何确保其公司治理和内控的有效性,并发表核查意见。

最后是“三类股东”的核查方式。结合上交所对“三类股东”的核查要求,科创板对于“三类股东”的核查方式具体如下:

(1)取得并核查“三类股东”的备案文件、管理人章程及登记文件、从事资产管理业务资质文件、基金管理合同、信托合同、资产管理合同、托管合同等资料, 至中国证券投资基金业协会网站等公开信息平台进行网络检索,以核查“三类股东”是否依法设立并有效存续,是否已纳入国家金融监管部门有效监管,是否已按照规定履行审批、备案或报告程序,其管理人是否依法注册登记;

(2)要求“三类股东”的管理人填写调查问卷,调查问卷中最好逐项包含《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发〔2018〕106号,下称《指导意见》)中规定的各项合规性要求, 并要求管理人披露“三类股东”的投资人并追溯最终的自然人、国资监管机构、上市公司等。

根据调查问卷、基金管理合同、信托合同、资产管理合同、托管合同等核查“三类股东”是否存在不符合《指导意见》而需要在过渡期内进行整改的情形,需取得“三类股东”的过渡期整改计划并从“三类股东”的合计持股比例,是否向发行人委派董事、高级管理人员,以及是否参与发行人经营管理等方面来分析对发行人的生产经营、股权稳定、实际控制人等事项及发行人持续经营的影响;

(3)将“三类股东”追溯至最终的自然人、国资监管机构或上市公司等投资人与发行人的控股股东、实际控制人、第一大股东、董事、监事、高级管理人员及其近亲属、本次发行的中介机构及其签字人员名单进行交叉比对, 并取得“三类股东”的管理人、发行人的控股股东、实际控制人、第一大股东、董事、监事、高级管理人员、本次发行的中介机构及其签字人员出具的关于发行人控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其近亲属、本次发行的中介机构及其签字人员是否直接或间接在“三类股东”中持有权益的书面确认函;

(4)取得“三类股东”签署的关于锁定期及遵守减持规则的承诺。

八、违规公开发行

《公司法》第78条规定,设立股份有限公司,应当有二人以上二百人以下作为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

《证券法》第10条规定,公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。

有下列情形之一的,为公开发行:

(1)向不特定对象发行证券的;

(2)向特定对象发行证券累计超过二百人的;

(3)法律、行政法规规定的其他发行行为。

《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》第三条第(二)项规定,严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的,为非公开发行。

非公开发行股票及其股权转让不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。

严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票,未依法报经证监会核准的,转让后公司股东累计不得超过200人。

对机构股东背后的自然人人数进行穿透计算,穿透的一般原则为穿透核查至自然人、国资委、股份公司、上市公司。非专门投资于拟上市公司的已备案基金及已登记基金管理人认定为1名股东,专项投资于拟上市公司的基金一般是应当穿透计算人;

专项投资于拟上市公司的一般应当穿透计算,非专门投资于发行人的有限公司一般未进行穿透;境外主体一般不需穿透计算人数, 但专门投资于发行人的境外主体一般需要穿透;员工持股平台需穿透至最终自然人。 可不穿透计算人数的股东具有以下几个特征:

(1)非专门投资于发行人;

(2)属已备案的基金或基金管理人;

(3)成立时间远早于投资于发行人的时间;

(4)具有其他合理目的,从而可以证明并不存在故意规避200人限制的情形。

股权结构中存在工会代持、职工持股会代持、委托持股或信托持股等股份代持关系,或者存在通过“持股平台”间接持股的安排以致实际股东超过200人的, 应当已经将代持股份还原至实际股东,将间接持股转为直接持股,再穿透计算人数。

以私募股权基金、专项资产管理计划,以及其他金融计划进行持股的,如果该金融计划是依据相关法律法规设立并规范运作,且已经接受证券监督管理机构监管的,可不进行股份还原或转为直接持股,也不需要穿透计算人数。


突击入股

突击入股 主要是指拟上市公司在上市申报材料前一段时间内获得该公司的股份的情形。

申报前入股,主要考察申报前一年新增的股东, 全面核查发行人新股东的基本情况、产生新股东的原因、股权转让或增资的价格及定价依据,有关股权变动是否是双方真实意思表示,是否存在争议或潜在纠纷及关联关系。 申报前6个月内入股的锁定36个月(增资扩股的从工商变更登记手续之日起算,实际控制人受让的从上市之日起算)。

申报后,通过增资或股权转让产生新股东的,原则上发行人应当撤回发行上市申请,重新申报。但股权变动未造成实际控制人变更,未对发行人控股权的稳定性和持续经营能力造成不利影响,且符合下列情形的除外:

新股东产生系因继承、离婚、执行法院判决或仲裁裁决、执行国家法规政策要求或由省级及以上人民政府主导, 且新股东承诺其所持股份上市后36个月之内不转让、不上市交易(继承、离婚原因除外)。

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