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一文读懂市监总局新发两部反垄断合规指南

一法网 | 法务与合规培训 2020/10/12 15:09

合规创造价值

——简评《经营者反垄断合规指南》和《企业境外反垄断合规指南(征求意见稿)》

为鼓励中国企业培育公平竞争的合规文化,引导中国企业建立和加强反垄断合规管理制度,防范反垄断法律风险,国家市场监督管理总局(“市场监管总局”)于2020年9月11日发布了《国务院反垄断委员会经营者反垄断合规指南》[1](“《指南》”)和《国务院反垄断委员会企业境外反垄断合规指南(征求意见稿)》[2](“《境外指南(征求意见稿)》”)。这两部合规指南均旨在引导企业建立和完善境内外反垄断合规管理制度,防范反垄断违法风险。《指南》主要遵循了制度建设、风险识别、管理保障等事前-事中合规风险管控的思路,为企业建立和加强反垄断合规体系、开展反垄断合规工作提供了实务参考。《境外指南(征求意见稿)》则更侧重于为中国企业揭示在境外经营活动所可能面临的反垄断调查及诉讼风险。虽然两部合规指南的效力仅系指导性的意见、不具有法律强制约束力,但两部合规指南与市场监管总局近期发布的国务院反垄断委员会制定的其他四部指南(即《关于汽车业的反垄断指南》(“《汽车指南》”)、《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》、《垄断案件经营者承诺指南》和《关于知识产权领域的反垄断指南》)一样,均具有很强的实践指导意义。本文将简要介绍《指南》《境外指南(征求意见稿)》等两部合规指南中的要点并提出我们的实务建议,供相关企业参考。

一、什么是有效的反垄断合规制度?

(一)定制化的反垄断合规管理制度

反垄断合规的目的在于预防和降低经营者的反垄断违法风险,避免因不合规行为而导致遭受巨额罚款和没收违法所得等经济损失、企业声誉损失甚至商业模式难以持续等严重后果。因此,反垄断合规工作不是企业业务开展的绊脚石、而是企业发展壮大的铺路石。

两部合规指南的规定都比较原则,而有效的反垄断合规制度应在遵循原则的基础上,从企业的经营实际出发并结合企业所在行业特点,进行针对性的个性化设计。根据《指南》第5条的规定,经营者建立的合规管理制度可考虑业务状况、规模大小、行业特性等。例如,对于执法机构较为关注、垄断风险较高的医疗或汽车行业企业、或具有较强市场力量的领军企业而言,健全的综合性反垄断合规管理制度是必要的;而对于中小企业来说,合规管理制度可根据情况适当简化。《境外指南(征求意见稿)》第4条及第6条则鼓励大型企业将境外反垄断要求纳入整体合规体系。

实务中,有些跨国企业可能将其总部所在国的反垄断合规管理制度直接套用于中国市场。但这可能造成合规管理制度的“水土不服”、流于形式甚至低估或忽略在中国市场的特殊法律风险。例如,欧盟对纵向非价格限制行为的监管规则是较为复杂和明确的,但是中国执法机构对纵向非价格限制行为的监管态度仍不明朗。再比如,因各国药品监管环境及市场结构的不同,跨国型药企在中国的市场行为及相应风险重点可能与其在总部所在国是不同的,因此也需要制定适合中国本土监管环境和本土运营实际的合规管理制度。

(二)管理层积极参与反垄断合规管理

有效的反垄断合规体系需要企业管理层的积极参与。管理层的高度重视和积极参与是反垄断合规管理能否真正贯彻落实的保障。管理层首先可考虑采用的合规措施就是作出反垄断合规承诺。《指南》第6条鼓励经营者的高级管理人员作出明确、公开的反垄断合规承诺。《境外指南(征求意见稿)》第7条也指出,在一些司法辖区(如欧盟、美国等),企业决策人员和相关高管的合规承诺是有效合规制度的关键部分。

另外,《指南》第9条鼓励由企业高管来领导或分管反垄断合规管理部门。根据《境外指南(征求意见稿)》第18条、第21条的规定,特别是在如美国等对严重垄断行为进行刑事规制的司法辖区,企业高管还须警惕因牵涉垄断行为而遭致刑事责任的风险。

二、如何开展反垄断合规工作?

(一)反垄断合规指南

根据《指南》第10条及《境外指南(征求意见稿)》第22条中的规定,企业可以通过员工行为准则、核查清单、反垄断合规手册等方式制定和提供书面反垄断合规指南。

实践中,我们建议企业应根据具体需求制定不同类型的合规指南,且合规指南应根据相关法规更新和执法实践不定期地进行更新。例如针对合规意识较不敏感的业务人员,企业可考虑制定简明扼要的行为准则结合场景化的案例供开展业务参考。再例如对于集团化和多元化经营的大型企业而言,既需要高屋建瓴的综合性反垄断合规手册,也需要就不同业务板块建立专项反垄断合规守则。再如对于化工、医疗、汽车、电子、消费品等执法机构重点关注的民生消费领域而言,相关企业应根据执法动态及时更新调整其合规指南并收录相关国内外执法案例,建立合规案例检索系统。

(二)反垄断合规监督与奖惩

企业合规管理部门应积极地对业务部门的经营活动进行日常监督。根据《指南》第10条的规定,企业反垄断合规管理机构应组织开展合规检查,监督、审核经营活动和业务行为的合规性。《境外指南(征求意见稿)》第22条亦规定,企业反垄断合规管理机构须对境外的战略性决定、商业合同、交易计划等进行合规审核,并根据需要聘请外部律师。因此必要时,企业可聘请外部律师进行专项反垄断合规论证和系统的反垄断内部审计。

企业在合规管理中也可以适当引入奖惩机制,激励员工重视反垄断合规工作。《指南》第23条明确鼓励经营者将反垄断合规考核结果作为绩效考核的重要依据,而在《指南》第24条亦建议经营者可考虑采取适当的反垄断合规内部举报制度。

(三)反垄断合规咨询

企业应建立常态化的反垄断合规咨询机制。《境外指南(征求意见稿)》第22条规定,对于复杂的反垄断合规问题,企业可考虑向外部律师或专家、有关反垄断执法机构进行合规咨询。上述咨询机制同样适用于境内企业合规。

根据我们的经验,对于企业的战略性决策、重要经营决定或商业模式的潜在反垄断风险,通常需要企业反垄断合规部门提前介入,必要时聘请外部律师配合开展合规评估。例如,对于汽车业转售价格限制行为的若干豁免情形(中间商模式、新能源的短期豁免、电商模式等),企业内部合规管理机构应提供必要的咨询论证,并在必要时聘请外部律师协助进行评估。又如,企业的独家交易等排他性的合同条款、特殊折扣和促销政策、经销商管理体系等容易引发竞争法问题的商业安排都需要企业内部及外部专家沟通协作,从反垄断合规角度进行充分论证。

(四)反垄断合规培训

企业也应定期开展反垄断合规培训。根据《指南》第27条及《境外指南(征求意见稿)》第22条的规定,企业可以针对反垄断法律制度、违法行为、调查及诉讼、合规政策和体系等内容进行合规培训,并定期予以更新。

我们建议原则上企业的反垄断合规培训应至少一年一次。当重要法律法规制定或修改、或当本行业内重要执法案例或司法判例做出时,企业也应当及时安排相关的合规培训。合规培训的具体人员一般可包括企业的高级管理人员、业务部门及法务合规部门等。合规培训的内容和侧重点也应视出席人员进行必要的调整。

三、哪些行为容易触发反垄断

合规风险?

(一)垄断协议

根据《指南》第11条及《境外指南(征求意见稿)》第19条的规定,横向和纵向垄断协议属于高风险行为。典型的横向垄断协议包括竞争者之间关于价格、产量、市场划分等的协议或协同行为。典型的纵向垄断协议包括最低转售价格限制。

值得一提的是,《汽车指南》特别关注到汽车业领域的若干纵向非价格限制行为的反垄断风险(如限制被动销售等地域限制、客户限制等)。结合执法机构处罚美敦力案的先例,我们认为,至少在汽车、医疗、化工等反垄断高危领域,纵向非价格限制行为的合规风险陡增,相关合规评估工作迫在眉睫。

此外,互联网领域经营者的潜在轴幅协议风险也值得引起重视。不论是《反垄断法(修订草案)》[3]还是《上海市经营者反垄断合规指引》[4]均已做出相关规定或提示,未来不排除执法机构推进相关调查处罚。

(二)滥用市场支配地位

根据《指南》第12条及《境外指南(征求意见稿)》第19条的规定,滥用市场支配地位也属于高风险行为。常见的滥用市场支配地位行为包括限定交易、搭售、附加不合理的交易条件等。另外,根据《关于知识产权领域的反垄断指南》[5]的相关规定,滥用知识产权排除、限制竞争的行为,亦可能构成滥用市场支配地位。

根据执法机构处罚利乐案、伊士曼案等案件的先例,忠诚折扣也属于执法机构日益关注的重点违法行为。此外,企业在境外经营活动中还须关注MFN条款、数据滥用等新型滥用市场支配地位行为的相关风险。我们也建议相关企业(特别是互联网领域经营者)关注中国执法机构对上述新型滥用市场支配行为的监管态度。

(三)经营者集中申报

《指南》第13条鼓励企业自愿提出申报。自愿申报并非全新的概念,在《关于经营者集中申报的指导意见》第29条中已有相关规定。自愿申报是指未达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中的法定申报标准时,参与集中的经营者自愿提出经营者集中申报。市场监管总局特别列出并提醒企业自愿申报的规定,代表着反垄断局对于接受自愿申报的案件采取更为开放且鼓励的态度。例如当互联网独角兽企业参与集中时,虽然互联网企业营业额尚未达申报门槛,但具有高市场估值且在某一新兴市场中具有较强市场力量时,此时即便交易并未达到规定的申报标准,企业也应当就相关交易对市场竞争的影响进行专业分析,如有必要,应主动进行申报;如不申报,也应评估日后是否需要应对执法机构可能实施的调查。值得一提的是,市场监管总局于今年无条件批准一例涉VIE架构的经营者集中申报案件,这意味着VIE架构的合规性已不再是互联网领域经营者集中不予申报的理由。

企业在海外经营也可能会面临较高的反垄断合规风险,例如中国企业在海外并购和投资,可能会触发在全球多个司法区域(不仅局限于交易双方所在国和投资目的地国家和地区)的经营者集中申报的义务,如不进行申报,将会面临远远高于国内《反垄断法》规定的罚款。《境外合规指南(征求意见稿)》中特别提示了企业向反垄断局提交经营者集中申报时,应同时评估是否需要在境外申报。未依法申报或未经批准实施的经营者集中,通常构成违法行为并可能产生严重的法律后果,并且对于企业日后在该司法辖区的业务开展也会产生一定程度的不利影响。特别值得注意的是,今年以来中国企业(特别是国有企业或敏感行业企业)赴美或赴欧投资并购的商业环境和监管环境都有较大程度的变化,因此中国企业海外投资并购须高度重视反垄断审查方面的风险及变化。

四、如何应对执法机构的调查?

(一)配合调查的重要性

绝大多数司法辖区反垄断执法机构都拥有非常强势的行政调查权。一般来说,反垄断执法机构可根据违法企业的宽大申请、举报、投诉或依职权开展调查。《指南》及《境外指南(征求意见稿)》皆强调了配合反垄断调查的重要性。遭遇反垄断执法机构调查时,企业应配合调查,并且避免企业本身及员工有拒绝、阻碍调查的行为。在今年4月14日市场监管总局公布的针对三家葡萄糖酸钙原料药经销企业滥用市场支配地位(“葡萄糖酸钙案”)[6]中,市场监管总局史无前例地一次性对该案中拒绝、阻碍反垄断调查的违法行为做出了16份共计253万元的行政处罚 。这是我国反垄断法施行后对拒绝、阻碍反垄断调查的违法行为处罚金额最大、处罚人数最多的一起案件。不仅如此,当地公安局还将涉嫌妨害公务罪、非法拘禁罪的企业员工采取刑事强制措施,之后检察机关可能会根据查明的事实依法对犯罪嫌疑人提起公诉追究其刑事责任。企业在海外经营业务,更应注意其他司法区域反垄断调查时不配合调查的严重后果。例如在欧盟,提供错误或误导性信息等情形可面临最高为集团上一财年全球总营业额1%的罚款。

我们建议,企业应根据自身情况与法务部门、外部律师、信息技术部门等事先根据当地反垄断法制定针对现场检查的应对预案。企业也可以通过制定员工应对指南、模拟“黎明突袭”演习等方式,让员工在面对执法机构盘问、搜查等突发情况时能够遵守当地法律法规及企业合规政策,同时妥善保障企业自身的合法权益。

(二)“缴械投降”是唯一选择吗:宽大制度、承诺制度及和解制度

《指南》第15条、第16条及《境外指南(征求意见稿)》第17条均提示了承诺制度、宽大制度及和解制度(适用于美国等)等调查后的补救措施。《指南》也指出,上述制度的具体适用标准和程序等可参考《国务院反垄断委员会垄断案件经营者承诺指南》[7]、《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》[8]等。

根据我们的经验,我们认为,当企业涉案行为的违法较为明显或违法可能性较高时,通常可考虑主动向执法机构“自首”并提供重要证据、或提出承诺并采取具体措施消除违法行为后果。

但是须注意,宽大制度和承诺制度也可能是双刃剑。例如《境外指南(征求意见稿)》第17条也指出,申请宽大的经营者意味着承认参与垄断协议,而这将在后续民事诉讼中成为对该经营者不利的证据。因此我们建议企业应全面评估涉案行为的违法可能、违法后果及成本、对后续民事诉讼的影响等因素全方面考虑制定合理的应对调查策略。

(三)有效的反垄断合规有助于减免处罚

有效的反垄断合规不仅能从事前为企业预防违法风险等不利后果,也能在调查中起到减免处罚的作用。虽然《指南》及《境外指南(征求意见稿)》中并未明确规定有效的反垄断合规将如何影响处罚,但在实践中已出现一些案例表明合规措施对减免处罚的价值。

例如在北京市监局查处联想案、上海市监局查处海昌眼镜案等案例中,全面核查并纠正违规行为的反垄断审计、反垄断合规培训等合规措施成为相关涉案企业得以终止调查、免于罚款的重要原因。根据我们的经验,企业在应对调查时如能提供相关证据证明存在反垄断合规制度、或进行过反垄断合规评估,并与执法机构密切沟通,执法机构会酌情考虑其对处罚结果的影响。在美国等域外司法辖区,有效的反垄断合规制度将直接影响到罚款数额或量刑(缓刑)幅度的确定。

脚注

[1] 《经营者反垄断合规指南》全文请见国家市场监督管理总局反垄断局网站:http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202009/t20200918_321796.html

[2] 《企业境外反垄断合规指南(征求意见稿)》请见国家市场监督管理总局网站:http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202009/t20200918_321797.html

[3] 《<反垄断法>修订草案(公开征求意见稿)》原文请见国家市场监督管理总局网站:http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202001/t20200102_310120.html

[4] 《上海市经营者反垄断合规指引》请见:http://scjgj.sh.gov.cn/cmsres/35/35bf906ff1df42fca8050bbc74948f12/e11804f52f7b6ae7f0989c780083b8aa.pdf

[5] 《关于知识产权领域的反垄断指南》《经营者反垄断合规指南》全文请见国家市场监督管理总局反垄断局网站:http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202009/t20200918_321857.html

[6] 三家葡萄糖酸钙原料药经销企业滥用市场支配地位案行政处罚决定书原文见国家市场监督管理总局反垄断局网站:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202004/t20200414_314227.html

[7] 《国务院反垄断委员会垄断案件经营者承诺指南》原文请见国家市场监督管理总局网站:http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202009/t20200918_321855.html

[8] 《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》原文请见国家市场监督管理总局网站:http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202009/t20200918_321856.html


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