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不援引法律的法律写作, 是什么事儿呢?

法律思维与法律写作 | 关注法律阅读、思维与写作 2020/06/15 11:36

常识

尽管鱼香肉丝里没有鱼,

老婆饼里没有老婆,

但是,法律写作里不能不援引法律。

无论是法律知识普及,还是法律实务应用操作性的法律书稿中,常常有一类共同的问题,就是对于法条内容进行总结概括后,以作者的叙述性语言来说明问题的处理方案。在这种情况下,我们审稿通常会自己查询或者要求作者补充出具体的法律条文。

之所以会有上述操作,是因为总结概括性语言提供的答案只是一个缺乏论证的结论,没有经过事实和法律论证过的法律结论是没有力量的,可以说,还不是一个终极答案,而是一个可以再被提问的问题。

举例说:王某是城郊农民,将自己宅基地上的房屋卖给了城市户口的李某。后王某向法院请求确认双方之间签订的房屋买卖合同无效。法院能够支持王某?

如果回答王某与李某双方之间的房屋买卖因违反国家强制性规定,所以合同无效。 这样的答案是不够的,为什么无效?违反了什么强制性规定?这些都是疑问。

因此要阐明违反国家强制性规定,合同无效,至少需要两点,第一哪个法条规定了违反国家强制性 规定,合同就无效;第二,这里的合同违反了什么强制性规定。

那么就需要援引合同法第52条,和土地管理法第9条,等等。

上述是从提供知识产品的思维来看法律写作援引法条问题,后来偶然地关注到实务当中,发现在处理具体问题时法律写作援引法条也同样存在一些问题,由于援引法条不够充分导致文书没有说服力或者说服力不强,而一些文书写作的目的就是具有说服力,这样就与目的背道而驰了。

总结起来大致有三种:

一是不援引具体规则。 前几天,有位亲戚遭遇一桩民事诉讼,找到我咨询。作为一个没有法律专业知识背景的普通农民,面对三份判决书,他非常困惑地跟我说,越来越看不懂,前两份还说《合同法》呢,最后一份判决说“本着以人为本的理念,结合案件具体情况……根据《中华人民共和国民法总则》第三条规定驳回……诉讼请求”。民法总则第三条规定:“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。”亲戚说权利受法律保护,为啥还驳回我的诉讼请求。

的确,这种不援引具体规则,而是援引原则的方式,虽然我是个法律专业人士,看着也是挺不理解的。

二是机械地援引法条。 因为上述的事情让我很困惑,所以就随便看看网上公布的判决,我只看了两份,两份判决在援引条文上共同之处是非常机械。

比如下面的截图所示,将所有涉及条文放到一起,如果看上下文的话,至少红框处应该加上第九十七条。

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再比如下面截图,援引到《侵权责任法》第二十二条,该条规定:“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”而该案件从诉讼请求到答辩主张根本没有涉及精神损害赔偿。

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三是不规范地援引条文,导致根本无法进行核对。 比如本来是劳动合同法,写成劳动法,援引的内容在劳动合同法对应的条文便找不到;比如法律条文是从一般的网站复制粘贴来的,以至有错别字甚至不通顺。

因此,规范地援引条文需要从具有权威文本发布权的机构来援引,如权威官方网站或出版物。

本来以为法律写作中援引条文是常识和基本功,但是发现上述问题后,惊讶之余也认真地思考,为什么?我想原因可能有以下几方面,同时也是从这几方面着手夯实这种基本功。

一是打破知识的诅咒。 所谓的“知识的诅咒”,简单来说就是,当我们知道了某种知识之后,就想象不到没有这种知识的人是怎么想的了。实践中,法律写作的阅读对象不仅仅是法律专业人士。因此,法律从业者在写作时必须明确阅读对象,打破“知识的诅咒”,把一些从专业上认为理所当然的内容进行必要的阐明,尤其是涉及法条直接规定的,应该援引法条。

二是,法律职业本身的专业性需要提升。 这既体现在对法条的熟稔也体现在规范的检索习惯。援引民法总则第三条的情况,让我想起一个桥段,就是当一句名言不知道是谁说的,就说是马克吐温说的。民法总则第三条特别像个“马克吐温”条款,不知道是不是撰写者本身不太弄明白了该援引什么,才这么援引。

徒法不足以自行,依靠千千万万法律职业者正确的适用法律,才有法治。反映在实践 中,正确地援引法律就是一种重要表现。规范的检索习惯,上面说了,不再赘述。

三是,需要认真严谨的态度。 法律写作,尤其像判决书一类文书,是有国家强制力的,与一般文章不同,更应该认真严谨。把核对法条当成一个不可缺省的步骤,很多问题就能够避免。

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